6 U 522/19

Leitsatz: Zur Verletzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht und zur groben Nachlässigkeit, wenn ein Kläger seinen Rechtsstreit längere Zeit auf offenkundig falsch vorgetragener Tatsachengrundlage führt und erst kurz vor bzw. in der mündlichen Verhandlung neuen, streitigen Sachverhalt vorträgt. 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 19. September 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage nach dem Berufungsantrag zu 1 als derzeit unbegründet abgewiesen wird. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: – bis 28. März 2022: bis 30.000 € – danach: bis 22.000 € I. Der Kläger begehrt nach mit Schreiben vom 1. Februar 2019 erklärtem Widerruf die Rückabwicklung eines durch ein Verbraucherdarlehen der beklagten Bank vom 13. August 2014 finanzierten PKW-Kaufs. Er macht geltend, der Verbraucherdarlehensvertrag enthalte nicht alle gesetzlich vorgeschriebenen Informationen, weshalb er noch im Februar 2019 berechtigt gewesen sei, seine Vertragserklärung zu widerrufen. Nach vorzeitig erfolgter Ablösung des Darlehens erklärte die Beklagte im Schreiben vom 19. Juli 2019 die Freigabe der Sicherheiten. Mit seiner am 6. Juni 2019 beim Landgericht Ellwangen eingereichten und der Beklagten am 22. Juli 2019 zugestellten Klage hat der Kläger die Erstattung erbrachter Leistungen in Höhe von 21.900,00 € verlangt, Zug um Zug gegen Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs (Antrag zu 1), verbunden mit dem Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit Entgegennahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde (Antrag zu 3). Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass der Beklagten ab dem Widerruf keine Ansprüche mehr aus dem Darlehensvertrag zustehen (Antrag zu 2). Im Hinblick auf die Ablösung des Darlehens hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. September 2019 den Zahlungsantrag zu 1 auf einen Betrag von 29.731,28 € erhöht und seine negative Feststellungsklage (Antrag zu 2) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Ellwangen gerügt. Sie meint, der Widerruf sei nicht wirksam. Für den Fall, dass die Klage ganz oder teilweise Erfolg hat, hat sich die Beklagte mit einer Hilfswiderklage verteidigt, gerichtet auf die Feststellung, dass der Kläger Ersatz für den am Fahrzeug bis zur Rückgabe des Fahrzeugs eingetretenen Wertverlust schulde. Daneben hat sie hilfsweise mit einem Anspruch auf Nutzungsersatz auf den jeweils noch offenen Darlehenssaldo in Höhe von 3.110,87 € aufgerechnet. Bezüglich der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat seine örtliche Zuständigkeit bejaht und die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen, weil die Widerrufsfrist bei Abgabe der Widerrufserklärung bereits abgelaufen gewesen sei. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der unter näherer Begründung im Einzelnen weiterhin meint, er habe den streitgegenständlichen Darlehensvertrag wirksam widerrufen, weil ihm ein verbraucherrechtliches Widerrufsrecht zugestanden habe und die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt gewesen sei. In der Berufungsbegründung hat der Kläger erklärt, das Urteil werde in vollem Umfang zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt, ausdrücklich beantragt hat er eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zunächst allerdings nur in Bezug auf die abgewiesene Klage auf Leistung sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs. Mit Schriftsatz vom 28. März 2022 hat er vorgetragen, er habe das finanzierte Fahrzeug bereits im April 2021 zu einem Preis von 10.300,00 € an einen Dritten verkauft, was er im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29. März 2022 dahin ergänzt hat, dass ihm die Wiederbeschaffung des Fahrzeugs unmöglich sei. Die mit der Klage geltend gemachten Erstattungsansprüche hat er um den Erlös aus dem Fahrzeugverkauf (10.300,00 €) reduziert und hat insoweit sowie in Bezug auf den Antrag, den Annahmeverzug festzustellen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Ferner hat er klargestellt, dass die Abweisung der Klage im Erledigungsstreit bezüglich der negativen Feststellungsklage ebenfalls Gegenstand der Berufung sei. Er beantragt zuletzt: Unter Abänderung des am 19. September verkündeten und am 27. September 2019 zugestellten Urteils des Landgerichts Ellwangen, 4 O 143/19, wird wie folgt erkannt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.431,28 € nebst fünf Prozentpunkte Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit wegen der negativen Feststellungsklage in der Hauptsache erledigt hat. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Den (Teil-)Erledigungserklärungen des Klägers hat sie sich nicht angeschlossen. Sie verteidigt im Übrigen die angefochtene Entscheidung. Dass dem Kläger die Herausgabe des Fahrzeugs unmöglich sei, hat sie bestritten. Soweit die Beklagte zunächst auch in der Berufungsinstanz ihre Hilfswiderklage angekündigt hatte, hat sie diese zuletzt fallen lassen und stattdessen hilfsweise mit dem behaupteten Anspruch Wertersatzanspruch in Höhe von 15.450,00 € die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29. März 2022 hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zur Unmöglichkeit eines Rückerwerbs des finanzierten Fahrzeugs verspätet sein könnte. Der Klägervertreter hat dazu erklärt, sein Mandant sei in den letzten Wochen sehr schwer zu erreichen gewesen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift verwiesen. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache jedoch mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Zahlungsklage gemäß dem Berufungsantrag zu 1 derzeit unbegründet ist. 1. Gemäß Art. 229 §§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1, § 40 Abs. 1 EGBGB finden die für die Entscheidung maßgeblichen Vorschriften von BGB und EGBGB in ihrer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung Anwendung. Zitierungen von BGB und EGBGB im Folgenden beziehen sich auf die Vorschriften in dieser Fassung, soweit nicht anders vermerkt. 2. Die vom Kläger aus § 358 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 355 Abs. 3 S. 1 BGB und § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erhobene und gemäß § 513 Abs. 2 ZPO ohne Rücksicht auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts zulässige Zahlungsklage auf Rückgewähr von ihm vor und nach dem Widerruf erbrachter Zahlungen (Antrag zu 1) ist jedenfalls derzeit unbegründet (vgl. jeweils zu vergleichbaren Sachverhalten BGH, Urteil vom 30. März 2021 - XI ZR 193/20 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20 -, Rn. 15 f., juris). a) Das Recht des Klägers, den vorliegenden Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 Abs. 2 Satz 1 BGB) gemäß §§ 495, 355 BGB zu widerrufen, war bei Ausübung nicht verfristet. Die Frist für den Widerruf wurde gemäß §§ 355 Abs. 2 Satz 2, 356b Abs. 1 und 2 BGB nicht in Gang gesetzt, da der Vertrag, was der Kläger gerügt hat, entgegen § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 Nr. 11 EGBGB keine ausreichenden Angaben zum Verzugszinssatz und zur Art und Weise seiner Anpassung enthielt (Senat, Urteile vom 1. März 2022 – 6 U 551/19 –, Rn. 7, juris, vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, Rn. 29, juris, und vom 2. November 2021 – 6 U 32/19 –, Rn. 23 ff. juris). b) Ob die Beklagte sich nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21 –, Rn. 73 f., juris, formuliert hat, mit Erfolg auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs beruft, kann vor einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Vorlage des Bundesgerichtshofs nicht abschließend beurteilt werden. Dies kann aber offen bleiben. Denn der Rechtsstreit ist trotz dieser offenen Frage entscheidungsreif und nicht bis zu einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen, weil die Beklagte gegenüber dem vorleistungspflichtigen Kläger jedenfalls zu Recht die Leistung verweigert, bis sie das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Kläger den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat (§§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB). Dass die Beklagte angeboten hätte, das Fahrzeug abzuholen (§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB), ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. aa) Das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers aus § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB besteht auch im Hinblick auf nach Widerruf erbrachte Leistungen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 17, juris). Es ist folglich nicht danach zu unterscheiden, ob sich der Erstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB oder § 355 Abs. 3 S. 1 BGB ergibt. Auch für die Rückzahlung von Raten, die nach dem Widerruf geleistet wurden, findet kein Leistungsaustausch Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs statt. bb) Zwar entfällt das Leistungsverweigerungsrecht des Darlehensgebers, wenn der Darlehensnehmer von der Verpflichtung zur Herausgabe des Fahrzeugs nach § 275 BGB wegen Unmöglichkeit frei wird (Senat, Urteile vom 22. März 2022 – 6 U 326/18 –, vom 2. November 2021 – 6 U 32/19 –, Rn. 45 f., juris und vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, Rn. 39, juris; OLG Celle, Urteil vom 2. Februar 2022 – 3 U 51/21 –, Rn. 76 ff., juris). Vorliegend ist der Kläger jedoch mit seiner von der Beklagten bestrittenen Behauptung, ihm sei ein Rückerwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs und damit die Herausgabe an die Beklagte nicht mehr möglich, gemäß §§ 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen; das kann daher der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. (1) Bis zum klägerischen Schriftsatz vom 28. März 2022 war unter den Parteien unstreitig, dass der Kläger noch im Besitz des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei und dieses nach wie vor nutze. Erstmals mit dem genannten Schriftsatz hat der Kläger vorgetragen, er habe das Fahrzeug bereits im April 2021 veräußert. (2) Dieser Vortrag ist gemäß §§ 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht zuzulassen. Der Kläger hat – offensichtlich – gegen seine allgemeine Prozessförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem er den Vortrag zum nach seiner Behauptung nicht mehr möglichen Rückerwerb erst mit Schriftsatz vom 28. März 2022 und damit einen Tag vor dem mit Verfügung vom 1. Oktober 2021 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung gehalten hat, obwohl der fragliche – und, wie schon die dadurch veranlasste Erledigungserklärung bezüglich großer Teile der Klage zeigt, für den Rechtsstreit zentrale – Vorgang bereits im April 2021 stattgefunden hatte. Die Zulassung des Vortrags würde außerdem zur Verzögerung des Rechtsstreits führen, da weitere Sachaufklärung, ggf. auch eine Beweiserhebung zur Frage der Möglichkeit oder Zumutbarkeit eines Rückerwerbs des Fahrzeugs erforderlich würde. Dabei war die fragliche Verzögerung auch nicht durch geeignete Maßnahmen der Terminsvorbereitung zu verhindern, nachdem der Schriftsatz vom 28. März 2022 einen Tag vor dem Verhandlungstermin bei Gericht eingegangen ist. Zuletzt beruht die Verspätung auch - wiederum offensichtlich - auf grober Nachlässigkeit i. S. d. § 296 Abs. 2 ZPO, indem der Kläger den Rechtsstreit seit April 2021 auf – auch für ihn offenkundig – falsch vorgetragener Tatsachengrundlage geführt und damit unbeachtet gelassen hat, was jedem, der einen Prozess führt, hätte einleuchten müssen (zum Maßstab Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 296 Rn. 27). Entkräftende Tatsachen hat der Kläger dazu nach entsprechendem Hinweis des Senats und erfolgter Gewährung rechtlichen Gehörs zur möglichen Präklusion im Termin vom 29. März 2022 nicht vorgetragen. Vor diesem Hintergrund erscheint es in der erforderlichen Abwägung des Grades der Nachlässigkeit und der Folgen der Präklusion angemessen, den Vortrag nicht zuzulassen, auch wenn das zur - derzeitigen, ggf. auch endgültigen - Klageabweisung führt, zumal dem Kläger selbst im Fall der endgültig unterbleibenden Rückabwicklung des streitgegenständlichen Vertrages kein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entsteht. cc) Auch kann offen bleiben, ob die Erhebung einer uneingeschränkten Zahlungsklage als ein Weniger zu einer Verurteilung auf Zahlung nach Empfang der Gegenleistung im Sinne des § 322 Abs. 2 BGB führen könnte. Denn auch ein Anspruch auf Zahlung nach Herausgabe des Fahrzeugs setzt in entsprechender Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB voraus, dass die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeugs im Verzug der Annahme ist (BGH, Urteil vom 30. März 2021 - XI ZR 193/20 -, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 - XI ZR 559/20 -, Rn. 15, juris). Die Klage kann in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Annahmeverzug gemäß § 259 ZPO auf künftige Leistung gerichtet werden. Ferner hat die Vorleistungspflicht des Verbrauchers trotz der Zurückweisung des Widerrufs durch den Darlehensgeber Bestand (vorausgesetzt in BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 14, juris). Die gesetzlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen nicht vor. (1) Der Kläger hat das Fahrzeug der Beklagten nicht im Sinne des § 294 BGB tatsächlich angeboten. (2) Soweit unter den Voraussetzungen des § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügen kann, liegen dessen Tatbestandsvoraussetzungen hier nicht vor. Insbesondere fehlt es an einer bestimmten und eindeutigen Erklärung der Beklagten, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (vgl. zu dieser Voraussetzung des Annahmeverzugs etwa Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 295 Rn. 4). Die Beklagte hat sich vielmehr überhaupt nicht zu der Frage geäußert, ob sie - würde es denn tatsächlich angeboten werden - das Fahrzeug entgegennehmen werde. Allein darin, dass die Beklagte vorgerichtlich und im Rechtsstreit das Vorliegen der materiellrechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten hat, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Erklärung, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (BGH, Urteil vom 1. Juni 2021 - XI ZR 149/20 -, Rn. 17 a. E, juris). Hinzukommt, dass der Kläger bis zuletzt nicht zur Vorleistung bereit gewesen ist, sondern einen Austausch der Leistungen Zug um Zug verlangt hat. Der Eintritt von Annahmeverzug setzt aber voraus, dass der Schuldner bereit ist, die Leistung wie geschuldet zu erbringen (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 293 Rn. 9). cc) Bei alledem stellen sich keine offenen europarechtlichen Fragen, so dass auch kein Anlass besteht, den Rechtsstreit im Hinblick auf die Vorabentscheidungsersuchen des Einzelrichters des Landgerichts Ravensburg vom 8. Januar 2021 (2 O 160/20, 2 O 320/20, juris) und vom 19. März 2021 (2 O 282/19, 2 O 384/19, 2 O 474/20, 2 O 480/20, juris) auszusetzen. Die Rechtsfolgen des Widerrufs, insbesondere im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Darlehensnehmers bei der Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs und seine diesbezügliche Wertersatzpflicht, ergeben sich aus dem nationalen Recht, dessen Auslegung unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, der Gesetzgebungsgeschichte und der Systematik der aufeinander bezogenen Normen eindeutig ist. Eine andere Auslegung käme daher selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber mit seinem Regelungskonzept zulasten des Darlehensnehmers hinter den Anforderungen der Verbraucherkreditrichtlinie zurückgeblieben wäre. Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht dazu führen, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 - XI ZR 608/20 -, Rn. 19 f., juris, m. w. N. zur Rspr. auch des Europäischen Gerichtshofs). dd) Soweit eine wie demnach hier derzeit unbegründete Leistungsklage im Allgemeinen dahin ausgelegt werden kann, dass in ihr eine Klage auf Feststellung des fraglichen Anspruchs enthalten ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 308 Rn. 4 m. N. zur Rspr.), scheidet das hier aus. Vielmehr ist die Klage in einer Konstellation wie der vorliegenden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 30.03.2021 - XI ZR 193/20 -, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.10.2021 - XI ZR 608/20 -, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 25.01.2022 - XI ZR 559/20 -, juris Rn. 15) als derzeit unbegründet abzuweisen, ohne dass der Beklagten durch eine Rechtskraft dieser Entscheidung weitere Einwendungen abgeschnitten wären (vgl. Senat, Urteil vom 1. März 2022 – 6 U 551/19 –, Rn. 19, juris). Die Auslegung, dass der Kläger mit der Leistungsklage gleichzeitig als ein Weniger auch die Feststellung des Zahlungsanspruchs begehrt, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil für diese Feststellung das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht gegeben wäre. Denn dem Kläger wäre es nach dem hier maßgeblichen Sach- und Streitstand möglich und zumutbar, die Fälligkeit seiner Ansprüche herbeizuführen, weshalb er gehalten ist, seine Rechte vorrangig mit der Leistungsklage zu verfolgen (Senat, Urteil vom 29. März 2022 – 6 U 619/19 –, Rn. 22 ff., juris). c) Über die Hilfsaufrechnungen der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da der Kläger mit seiner Leistungsklage keinen Erfolg hat. 3. Da die Leistungsklage von Anfang an nicht begründet war, ist im Umfang der Verrechnung der Erstattungsansprüche mit dem Erlös aus dem Verkauf des Fahrzeugs in Höhe von 10.300,00 € keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. 4. Hinsichtlich des Antrags des Klägers, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen, ist durch die Veräußerung des Fahrzeugs ebenfalls keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Der Feststellungsantrag war zwar zulässig, aber von Anfang an unbegründet, denn die Beklagte hat sich – wie unter 2. b) cc) dargelegt – nicht in Annahmeverzug befunden. 5. Auch in Bezug auf die negative Feststellungsklage kann die Erledigung der Hauptsache nicht festgestellt werden. Zwar hat der Kläger die Abweisung der Klage auch insoweit durch Erweiterung seiner Berufungsanträge in zulässiger Weise zum Gegenstand seiner Berufung gemacht (vgl. Musielak/Voit/Ball, ZPO, 19. Aufl., § 520 Rn. 25), jedoch hat sich die negative Feststellungsklage nicht erledigt, da sie bereits bei Eintritt der Rechtshängigkeit unzulässig war. a) Zwar kann eine entsprechende, auf die Feststellung des Nichtbestehens vertraglicher Erfüllungsansprüche gerichtete Klage zulässig sein (vgl. BGH, Urteil 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15 -, Rn. 10 ff., juris). Voraussetzung ist jedoch, dass sich die beklagte Bank solcher Ansprüche berühmt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2019 - XI ZR 225/17 -, Rn. 12, juris). Nachdem das Darlehen im Juli 2019 abgelöst worden war und die Beklagte am 19. Juli 2019 die Sicherheiten freigegeben hatte, behauptete sie aber nicht mehr, ihr stünden aus dem Darlehensvertrag noch vertragliche Erfüllungsansprüche zu. Ein Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage bestand danach nicht mehr. b) Wegen der anfänglichen Unzulässigkeit des Antrags ist keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache setzt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die Klage nach Eintritt der Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 1982 – V ZR 50/81 –, juris; BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 – IX ZR 268/02 – Rn. 10, juris; BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, Rn. 18, juris). Die Regelung des § 167 ZPO, die eine Rückwirkung der Zustellung vorsieht, ist hier nicht anwendbar (Senat, Urteil vom 23. November 2021 – 6 U 16/21 –, Rn. 46, juris). Da die Rechtshängigkeit erst am 22. September 2019 eingetreten ist, die Klage aber bereits zuvor unzulässig war, hat sich die Hauptsache nicht erledigt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.