6 W 10/18

Leitsatz: 1. Wenn bei der Zwangsvollstreckung von Zug-um-Zug-Leistungen (hier: Zahlung eines Geldbetrags Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung eines bestimmten Kraftfahrzeugs) eine Zwangssicherungshypothek angeblich zu Unrecht (wegen Beendigung des Annahmeverzuges) eingetragen wurde, ein Amtswiderspruch jedoch versagt, ist ein Vorgehen des Betroffenen aus §§ 894, 899 BGB (Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs) zulässig.(Rn.15) 2. Der Annahmeverzug des Gläubigers endet bei einer Holschuld erst, wenn er seine Mitwirkungshandlung vollständig vornimmt, er also die Sache abholt.(Rn.19) 1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 07.02.2018, Az. 4 O 29/18, wird zurückgewiesen. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. __________________ Streitwert für beide Instanzen: 19.115,57 €. I. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung eines (Amts-) Widerspruchs im Grundbuch. Der Antragsteller ist hälftiger Miteigentümer eines im Grundbuch des Amtsgerichts S., M., Bl. ... eingetragenen bebauten Grundstücks (Adresse: …) sowie Eigentümer eines weiteren, im Grundbuch des Amtsgerichts S., M., Bl. ... bebauten Grundstücks (Adresse: …). Darauf ließ der Antragsgegner am 24.01.2018 eine Zwangssicherungshypothek eintragen, und zwar hinsichtlich des Miteigentumsanteils am Grundstück Bl. ... in Höhe von 30.231,13 € und am Grundstück Bl. xxx in Höhe von 8.000,00 € (AS 1). Hintergrund der Eintragung ist ein am 12.12.2017 gegen den Antragsteller ergangenes, zwischenzeitlich rechtskräftiges Urteil des Landgerichts T., in dem der Antragsteller verurteilt wurde, an den Antragsgegner 38.231,13 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung eines bestimmt bezeichneten Kraftfahrzeugs zu zahlen. In Ziffer 2 des Urteils wurde festgestellt, dass sich der Antragsteller mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befinde (AS. 2). Das Urteil wurde dem Antragsteller am 15.12.2017 zugestellt. Mit Schreiben vom 18.12.2017 kündigte der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners die Vollstreckung nach § 720a ZPO an, falls der Antragsteller nicht bis zum 02.01.2018 Sicherheit leiste. Daraufhin bat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 21.12.2017 um die Benennung von drei Alternativterminen für die Abholung des sich in St. G. befindlichen Fahrzeugs. Am 28.12.2017 benannte der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners um 17:30 Uhr per Fax drei Alternativtermine zur Abholung, wobei zunächst der nach dem Urteil des Landgerichts T. nebst Zinsen zu zahlende Betrag in bar dem Antragsgegner zu übergeben sei. Die Abwicklung solle sich so gestalten, dass zunächst gemeinsam die etwa 150 m von der Wohnung des Antragsgegners entfernte Bank zur Einzahlung des Geldes aufgesucht werde und erst anschließend Fahrzeugschlüssel, Zulassungsbescheinigung Teil II und das Fahrzeug übergeben würden (AS 5). Mit weiterem Fax vom selben Tag um 18:28 Uhr korrigierte der Prozessbevollmächtigte die zunächst genannten Abholtermine um einige Tage, da die Bank an den zuerst benannten Terminen nicht geöffnet habe (AS 6 - statt Terminen am 02.01., 04.01. und 05.01.2018 nunmehr Termine benannt am 03.01., 05.01. und am 08.01.2018). Mit Fax vom 29.12.2017 antwortete der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, dass er nur die Termine des ersten Faxes mit seinem Mandanten abgestimmt habe und der Antragsteller den Termin vom 02.01.2018 bestätige. Das Telefaxschreiben, welches um 18:28 Uhr eintraf, habe somit keine Berücksichtigung mehr finden können; auch auf die Banköffnungszeiten könne keine Rücksicht genommen werden (AS. 7). Der Antragsgegner lehnte eine Abholung des Fahrzeugs am 02.01.2018 ab (AS. 8). Der Antragsteller meint, dass das Grundbuch unrichtig sei, weil er sich zum Zeitpunkt der Eintragung der Zwangssicherungshypothek nicht mehr im Annahmeverzug befunden habe. Sein Verzug sei aufgrund seiner ausdrücklich erklärten Bereitschaft, das Fahrzeug am 02.01.2018 zwischen 14:00 Uhr und 18:00 Uhr beim Antragsgegner abzuholen, beendet worden. Die vollstreckungsrechtlichen Eintragungsvoraussetzungen hätten daher nicht vorgelegen. Das Landgericht hat den Antrag auf Anweisung des Amtsgerichts S. - Grundbuchamt -, einen Amtswiderspruch gem. § 53 Abs. 1 GBO einzutragen, zurückgewiesen. Ein Amtswiderspruch nach § 53 Abs. 1 GBO könne nur über § 71 Abs. 2 GBO eingetragen werden, wofür aber das Oberlandesgericht zuständig wäre. Jedoch scheitere auch der Anspruch des Antragstellers nach § 899 BGB, einen Widerspruch im Grundbuch eintragen zu lassen, daran, dass das Grundbuch nicht unrichtig sei. Das Grundbuchamt habe keine vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen verletzt. Den Einwand des nachträglichen Wegfalls des Annahmeverzugs müsse der Antragsgegner im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend machen. Dagegen richtet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde, mit der er Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses und Eintragung eines (Amts-) Widerspruches begehrt. Zwar habe das Grundbuchamt nichts falsch gemacht, weshalb auch ein Vorgehen nach § 71 Abs. 2 GBO nicht erfolgversprechend sei. Ein Widerspruch sei aber nach §§ 894, 899 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB i.V.m. § 935 ZPO einzutragen; dieser Anspruch setze eine Gesetzesverletzung des Grundbuchamts nicht voraus. Da sein Annahmeverzug nachträglich weggefallen sei, hätte eine Zwangssicherungshypothek nicht eingetragen werden dürfen. Die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO sei mit dem vorliegenden Rechtsschutzziel weder statthaft noch zielführend, weil über § 767 ZPO die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen eine Zwangssicherungshypothek nicht erreicht werden könne. II. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag des Antragstellers, das Grundbuchamt anzuweisen, einen Widerspruch im Grundbuch einzutragen, zu Recht zurückgewiesen. 1. Die Beschwerde ist statthaft, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt, §§ 936, 922 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 Abs. 1 und 2 ZPO. 2. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. a) Das Landgericht hat richtig entschieden, dass der Antrag des Antragstellers vom 01.02.2018 nicht als (unzulässige) Beschwerde i.S.d. § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO i.V.m. § 53 GBO auszulegen ist, für die gem. § 72 GBO das Oberlandesgericht im Bezirk des Sitzes des angegriffenen Grundbuchamts zuständig wäre. Das gesamte Verfahren einer derartigen Beschwerde wurde vom Antragsteller nicht durchlaufen, vgl. nur §§ 73, 75 GBO. Der Antragsteller hat sich gerade nicht an das Grundbuchamt mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs nach §§ 71 Abs. 2 Satz 2, 53 GBO gewandt, sondern er hat sich vielmehr direkt im Wege der einstweiligen Verfügung an das Gericht gewandt. Dementsprechend ist sein Antrag vom 01.02.2018 auch nicht mit „Beschwerde gegen die Eintragung der Zwangssicherungshypothek durch das Grundbuchamt S.“ überschrieben, sondern mit „Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung“. Ein Antrag nach § 71 Abs. 2 GBO wäre, was der Antragsteller zwischenzeitlich selbst einräumt, auch unbegründet, da dem Grundbuchamt keine objektive Pflichtverletzung i.S.d. § 53 Abs. 1 GBO, hier ein Verstoß gegen § 765 ZPO, zur Last gelegt werden kann (vgl. allgemein Riedel in BeckOK ZPO, 27. Edition, Stand 01.12.2017, § 867 ZPO, Rn. 35.1; Schrandt in Keller/Munzig, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 53 GBO, Rn. 14 ff.; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 53 GBO, Rn. 21, 23). Der Nachweis des Annahmeverzugs bei einer Zug um Zug zu vollstreckenden Geldforderung wurde vorliegend mit einer öffentlichen Urkunde i.S.d. § 415 ZPO, d.h. mit dem inzwischen rechtskräftigen Urteil des Landgerichts T., geführt. Der Antragsteller hat einen Nachweis der Beendigung des Verzugs nicht in einer § 765 ZPO entsprechenden Weise geführt. Eine objektive Pflichtverletzung des Grundbuchamts im Verfahren der Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nach §§ 720a, 866, 867 ZPO liegt daher nicht vor. b) Sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 894, 899 BGB ist jedoch ebenfalls unbegründet. aa) Der Antrag ist statthaft. Zu Recht hat das Landgericht analog §§ 133, 157 BGB den Antrag des Antragstellers, einen Amtswiderspruch gemäß § 53 Abs. 1 GBO eintragen zu lassen, als Begehr, einen Widerspruch nach §§ 894, 899 BGB eintragen zu lassen, ausgelegt. Der Antrag ist nicht wegen einer vorrangig zu erhebenden Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO oder eines anderen zwangsvollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfs gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12.12.2017 (AS 2) unzulässig. Es besteht zwar in der Literatur ein Streit darüber, wie und in welcher Form die Beendigung des Annahmeverzugs bei der Zwangsvollstreckung von Zug-um-Zug-Leistungen geltend zu machen ist, insbesondere wenn dieser im Rahmen einer rechtskräftigen Verurteilung festgestellt wurde und erst danach beendet worden sein soll (vgl. dazu einerseits Heßler in MünchKommZPO, 5. Aufl., § 756 ZPO, Rn. 46: Vorgehen nach § 767 ZPO; andererseits Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 756 ZPO, Rn. 19: Vorgehen nach § 766 ZPO, so wohl auch Ulrici in BeckOK ZPO, 27. Edition, Stand 01.12.2017, § 756 ZPO, Rn. 10a; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 756 ZPO, Rn. 3, 7). Vorliegend jedoch würde ein etwaiges Vorgehen im Rahmen der §§ 766, 767 ZPO nicht dazu führen, dass der vom Antragsteller begehrte Widerspruch ins Grundbuch einzutragen wäre, sondern sich - im Falle des § 767 ZPO - nur gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Traunstein wenden. Auch § 766 ZPO wäre vorliegend nicht anwendbar, da dieser allgemein als von § 71 Abs. 2 GBO verdrängt angesehen wird (OLG Köln, Beschluss vom 23.10.1995 - 2 Wx 32/95 -, juris (nur Kurztext); OLG Schleswig, Beschluss vom 24.08.2011 - 2 W 261/10 -, Rn. 14, juris; Seibel in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 24; Becker in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 12; Dörndorfer in MünchKommZPO, 5. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 74; Bartels in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 36). Zudem wäre ein Vorgehen nach § 71 Abs. 2 GBO aus den oben ausgeführten Gründen nicht erfolgversprechend. Daher wird in Fällen, in denen wie vorliegend eine Zwangssicherungshypothek angeblich zu Unrecht eingetragen wurde, ein Amtswiderspruch jedoch versagt, ein Vorgehen des Betroffenen aus §§ 894, 899 BGB allgemein für zulässig erachtet (OLG München, Beschluss vom 05.10.2017 - 34 Wx 324/17 -, Rn. 25, juris; Beschluss vom 08.02.2017 - 34 Wx 29/17 -, Rn. 16, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 18.01.2007 - 2 W 249/05 -, Rn. 8, juris; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 53 GBO, Rn. 23, 19; Bartels in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 37; Riedel in BeckOK ZPO, 27. Edition, Stand 01.02.2017, § 867 ZPO, Rn. 35.2). bb) Der Antrag ist jedoch unbegründet. Voraussetzung eines Anspruchs nach §§ 894, 899 BGB ist, dass das Grundbuch unrichtig ist, d.h. dass die im Grundbuch ausgewiesene Rechtslage nicht der tatsächlichen Rechtslage entspricht. Dies wäre dann der Fall, wenn - wie vom Antragsteller behauptet - die Zwangssicherungshypothek unter Verletzung vollstreckungsrechtlicher Vorschriften eingetragen worden wäre (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.0.8.2002 - 20 W 270/02 -, Rn. 10, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 21.02.2005 - 15 W 34/05 -, Rn. 16, juris; Riedel in BeckOK ZPO, 27. Edition, Stand 01.12.2017, § 867 ZPO, Rn. 34; Dörndorfer in MünchKommZPO, 5. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 51; Becker in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 7; differenzierend Bartels in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 867 ZPO, Rn. 18 ff.). Vollstreckungsrechtliche Vorschriften wären dann verletzt, wenn zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung, hier also der Eintragung der Zwangssicherungshypothek am 24.01.2018, der Annahmeverzug des Antragstellers tatsächlich bereits beendet gewesen wäre, da bei der Zwangsvollstreckung von Zug-um-Zug-Leistungen eine Zwangsvollstreckung ohne Bewirkung der dem Gläubiger obliegenden Leistung nur bei Annahmeverzug des Schuldners erfolgen darf, §§ 322 Abs. 3, 274 Abs. 2 BGB. Entgegen der Meinung des Antragstellers war jedoch zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung am 24.01.2018 der Annahmeverzug des Antragstellers nicht beendet. Der Annahmeverzug endet (für die Zukunft), wenn eine seiner Voraussetzungen wegfällt (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl., § 293 BGB, Rn. 11). Insbesondere endet der Annahmeverzug, worauf sich vorliegend auch der Antragsteller beruft, wenn sich der Gläubiger zur Annahme der angebotenen Leistung bereit erklärt oder eine sonstige Mitwirkungshandlung nachholt (vgl. Ernst in MünchKommBGB, 7. Aufl., § 293 BGB, Rn. 22; Feldmann in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 293 BGB, Rn. 24, 29). Im Annahmeverzug befindet sich der Antragsteller laut dem Tenor des Urteils des Landgerichts T. vom 12.12.2017 mit der Rücknahme des dort bezeichneten Pkws (AS 2). Die Rücknahme des Pkws im Rahmen des Rücktritts von einem Kaufvertrag stellt eine Holschuld dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.08.2016 - 3 U 20/15 -, Rn. 66, juris; OLG Köln, Urteil vom 27.03.2008 - 15 U 175/07 -, Rn. 62, juris) und erfordert mithin eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers. Denn Leistungsort für die Rückgewähransprüche infolge Rücktritts vom Kaufvertrag gem. §§ 437 Nr. 2, 440 BGB ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (BGH, Urteil vom 09.03.1983 - VIII ZR 11/82 -, Rn. 14, juris; OLG Hamm, Urteil vom 20.10.2015 - 28 U 91/15 -, Rn. 33, juris; Krüger in MünchKommBGB, 7. Aufl., § 269 BGB, Rn. 41; Bittner in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 269 BGB, Rn. 28; Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl., § 269 BGB, Rn. 16). Dies ist hier der Wohnsitz des Schuldners. Somit genügt die reine Erklärung, nunmehr zur Annahme der angebotenen Leistung bereit zu sein, nicht, um den Annahmeverzug zu beenden. Erforderlich ist vielmehr vorliegend eine Mitwirkungshandlung des Antragstellers, die in der Abholung der Sache liegt, da es sich um eine Holschuld handelt (Krüger in MünchKommBGB, 7. Aufl., § 269 BGB, Rn. 5 - Gläubiger hat sich annahmebereit am Wohnsitz des Schuldners einzufinden; Feldmann in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 293 BGB Rn. 29 - Annahmeverzug endet erst, wenn der Gläubiger die Mitwirkungshandlung vollständig vornimmt, er etwa bei der Holschuld die Sache abholt). Damit reicht allein die fehlgeschlagene Vereinbarung zur Bestimmung eines Abholtermins nicht aus, um den Annahmeverzug des Antragstellers zu beenden, weil dieser die erforderliche Mitwirkungshandlung nicht ansatzweise erbracht hat. Darüber hinaus erfordert die Mitwirkungshandlung bereits begrifflich, dass sich Gläubiger und Schuldner über die näheren Modalitäten der seitens des Gläubigers zu erbringenden Handlung verständigen. Angesichts der geschilderten Umstände bei der Terminsvereinbarung muss angenommen werden, dass der Antragsteller nicht ernsthaft zur Mitwirkung bereit war. Bereits im ersten Fax des Antragsgegners (AS 5) hatte dieser die Übergabe von Fahrzeug und Geld von den Banköffnungszeiten abhängig gemacht mit dem nachvollziehbaren Hintergrund, das Bargeld von der Bank bei der Einzahlung überprüfen zu lassen. Dafür, dass der Antragsteller auf ersichtlich nicht dem vorgeschlagenen Prozedere entsprechenden Terminen beharrte, sind keine nachvollziehbaren Gründe ersichtlich. Aus dem Antwortschreiben (AS 7) geht hervor, dass er noch nicht einmal bereit war, die im zweiten Fax genannten Termine in seine Überlegungen einzubeziehen. Dadurch, dass es der Antragsteller kategorisch ablehnte, Rücksicht auf die Banköffnungszeiten zu nehmen, hat er erkennbar den Vorschlag des Antragsgegners insgesamt abgelehnt. Auch angesichts der Tatsache, dass der Antragsteller die Geldübergabe von der Fahrbereitschaft des Fahrzeugs abhängig gemacht hat (AS 7, dort S. 2), kann das Verhalten des Antragstellers nicht als ernsthafte Mitwirkungshandlung gedeutet werden. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, §§ 3 ff. ZPO, wobei der Senat aufgrund des Eilverfahrens den Wert mit der Hälfte des Hauptsachewerts ansetzt.