4 Ws 267/20

Leitsatz: Die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie lassen die Verpflichtung zu einer mündlichen Anhörung des Verurteilten bei einer Entscheidung über die Reststrafenaussetzung nicht entfallen.(Rn.20) Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts - 12. Strafvollstreckungskammer - Tübingen vom 13. November 2020 a u f g e h o b e n . Die Sache wird zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Strafvollstreckungskammer z u r ü c k v e r w i e s e n . I. Der Verurteilte verbüßt eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten aus dem Gesamtstrafenbeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 10. Januar 2017. Der Beschluss ist rechtskräftig seit 25. Januar 2017. In diesem Gesamtstrafenbeschluss wurden die Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Stuttgart-Bad Cannstatt vom 25. August 2015 in Gestalt des Berufungsurteils des Landgerichts Stuttgart vom 20. Mai 2016, in dem der Beschwerdeführer wegen Betrugs in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt wurde, sowie die Freiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung aus dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. Mai 2016 zusammengefasst. Zwei Drittel der Strafe waren am 24. November 2019 verbüßt. Eine Aussetzung zum Zwei-Drittel-Termin erfolgte schon deshalb nicht, weil der Verurteilte damals einer Strafaussetzung nicht zustimmte (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB). Das Strafende ist notiert für den 24. Oktober 2021. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 3. August 2020 hat der Verurteilte die Aussetzung der Reststrafe beantragt. Die Staatsanwaltschaft Stuttgart hat am 11. August 2020 beantragt, den Antrag abzulehnen. Mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2020 ist die Justizvollzugsanstalt Rottenburg einer bedingten Entlassung entgegengetreten. Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Tübingen hat den Verurteilten am 11. November 2020 im Wege der Videoübertragungstechnik (audiovisuell) angehört. Eine Einverständniserklärung des Verurteilten hierzu lag nicht vor. Durch Beschluss vom 13. November 2020 hat die Strafvollstreckungskammer die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes der Gesamtfreiheitsstrafe abgelehnt. Gegen diesen dem Verurteilten am 19. November 2020 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 20. November 2020 beim Landgericht Tübingen eingegangen Schriftsatz seines Verteidigers sofortige Beschwerde eingelegt. II. Die zulässig erhobene sofortige Beschwerde hat zumindest vorläufigen Erfolg. Die Strafvollstreckungskammer hat den Verurteilten nicht persönlich, sondern audiovisuell angehört. Dieses Verfahren ist zu beanstanden. 1. Gemäß § 454 Abs. 1 Satz 3 StPO ist der Verurteilte bei einer Entscheidung, ob die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll, mündlich anzuhören. a) Mit dieser Vorschrift werden zwei wesentliche Zwecke verfolgt. Neben der Gewährung rechtlichen Gehörs soll sich das Gericht durch die Anhörung zur Gewinnung einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage einen unmittelbaren persönlichen Eindruck vom Verurteilten verschaffen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Februar 1993 - 2 BvR 710/92, juris Rn. 26; BGH, Beschluss vom 13. September 1978 - StB 187/78, juris Rn. 8; KG Berlin, Beschluss vom 19. September 2012 - 2 Ws 269-270/12, juris Rn. 9), was auch durch die Verpflichtung zur umfassenden Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts geboten ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. Juli 2005 - 3 Ws 218/05, juris Rn. 13; Senatsbeschluss vom 3. Mai 2012 - 4 Ws 66/12, juris Rn. 5; Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, § 454 Rn. 36). Hieraus ergibt sich, dass der Ersatz der mündlichen Anhörung durch eine Videokonferenz vielfach in den Fällen nicht möglich sein wird, in denen es um die Aussetzung hoher Strafreste geht. Auch wird in aller Regel in den Verfahren, die unter § 454 Abs. 2 StPO fallen, eine Videokonferenz ausscheiden. Gleiches gilt, wenn besondere Schwierigkeiten erkennbar sind oder der Sachverhalt nicht hinreichend, auch nicht durch die Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt, aufgeklärt ist (OLG Stuttgart, aaO, juris Rn. 6). b) In den Fällen, in denen nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts eine audiovisuelle Vernehmung in Betracht kommt, steht es dem Verurteilten frei zu erklären, dass er auf einer persönlichen Anhörung besteht (vgl. Senatsbeschluss, aaO, juris Rn. 7; OLG Karlsruhe, aaO; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2006, 357). Hierbei ist der Verurteilte vor dem Anhörungstermin ausdrücklich zu befragen, ob er mit einer audiovisuellen Vernehmung einverstanden ist (Coen in BeckOK StPO, 38. Edition, § 454 Rn. 7; Graalmann-Scheerer, aaO), wobei er darauf hinzuweisen ist, dass er eine mündliche Anhörung verlangen kann (Senatsbeschluss, aaO, juris Rn. 8). 2. Diesen Vorgaben genügt das Vorgehen der Strafvollstreckungskammer nicht. Eine Zustimmung des Verurteilten zur audiovisuellen Anhörung ist der Akte nicht zu entnehmen. Die Justizvollzugsanstalt Rottenburg hat auf Nachfrage des Senats mitgeteilt, dass der Verurteilte nicht befragt worden sei, da der Verteidiger des Verurteilten die Reststrafenaussetzung beantragt habe. Die Vorsitzende der Strafvollstreckungskammer hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme mitgeteilt, dass sie davon ausgegangen sei, dass der Verurteilte – wie in vergleichbaren Fällen üblich - von der Justizvollzugsanstalt befragt worden sei, ob er mit einer audiovisuellen Vernehmung einverstanden sei. Sie selbst habe den Verurteilten dazu nicht befragt. Dieser habe der audiovisuellen Vernehmung aber auch nicht widersprochen. Auf Nachfrage des Senats hat der Verurteilte am 14. Dezember 2020 mitgeteilt, dass er mit einer audiovisuellen Anhörung nicht einverstanden war. 3. Es liegt auch kein Fall vor, in dem ausnahmsweise von einer mündlichen Anhörung absehen werden kann. a) Neben den gesetzlich normierten Fällen ist ein Absehen von der Anhörung in Betracht zu ziehen, wenn die Anhörung aus sonstigen Gründen unmöglich oder dem Verurteilten unzumutbar ist. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn der Verurteilte nach seiner Ausweisung nicht zu einer Anhörung in die Bundesrepublik Deutschland einreisen kann (OLG Bamberg, Beschluss vom 12. Oktober 2010 – 1 Ws 561/10, juris Rn. 7) oder der Verurteilte die Mitwirkung an einer persönlichen Anhörung aus nicht von der Strafvollstreckungskammer zu verantwortenden Gründen verweigert (BGH, Beschluss vom 12. August 2015, StB 6/15, juris). Von der mündlichen Anhörung wird über die im Gesetz genannten Ausnahmen hinaus auch dann abgesehen werden können, wenn eine Beeinflussung der Entscheidung durch sie von vornherein ausgeschlossen erscheint und ihre Durchführung daher zur inhaltslosen Formalie würde (OLG Düsseldorf, NStZ 1988, 95). Dies wird anzunehmen sein, wenn das entscheidende Gericht bereits zuvor in nahem zeitlichem Zusammenhang Gelegenheit hatte, sich einen persönlichen Eindruck vom Verurteilten zu verschaffen, dieser Eindruck bis zur Entscheidung über die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe fortwirkt und keine Umstände gegeben sind, die seine Ergänzung oder Auffrischung notwendig machen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 20. Oktober 1988 - 3 Ws 245/88, juris Rn. 2; OLG Düsseldorf, aaO). Ein Ausnahmefall liegt hingegen nicht vor, wenn das Gericht nach Aktenlage eine negative Prognose stellt (OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 28f; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, § 454 Rn. 24). Um einer Aushöhlung der Pflicht zur mündliche Anhörung des Verurteilten vorzubeugen, ist Zurückhaltung geboten bei der Zulassung weiterer Ausnahmen außerhalb der gesetzlichen Fälle (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2015 - StB 15/95, juris Rn. 3). b) Nach diesen Vorgaben lassen die Auswirkungen der durch die COVID-19-Pandemie hervorgerufenen Sondersituation die Verpflichtung zu einer persönlichen Anhörung nicht entfallen. aa) Die gegenteilige Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Beschluss vom 5. Mai 2020 – 2 Ws 84/20, juris) betraf einen besonders gelagerten Fall zu Beginn des ersten Ausbruchs der Pandemie, als durch den Erlass des Ministeriums der Justiz und für Europa vom 14. März 2020 (JUMRI-JUM-1400-3/1/3) der allgemeine Dienstbetrieb eingeschränkt war, in dem der Vorsitzende der Berufungskammer, die gegen den Verurteilten eine Freiheitsstrafe verhängt hatte, und der Vorsitzende der Strafvollstreckungskammer personenidentisch waren, die Anhörung zum Strafrest zeitnah zur Berufungshauptverhandlung stattfand und der Verurteilte mit einer telefonischen Anhörung einverstanden war. bb) Eine generelle Ausnahme von der Verpflichtung zur persönlichen Anhörung vermag der Senat auch nicht auf eine (analoge) Anwendung des § 420 Abs. 2 FamFG zu stützen. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift müssten entweder aufgrund eines ärztlichen Gutachtens erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Anzuhörenden zu besorgen sein oder dieser an einer übertragbaren Krankheit im Sinne des Infektionsschutzgesetzes leiden. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Unterbringungssachen zudem einschränkend dahin auszulegen, dass die ansteckende Krankheit des Anzuhörenden für sich genommen kein ausreichender Grund ist, von seiner persönlichen Anhörung abzusehen, wenn ausreichende Möglichkeiten zum Schutz der Gesundheit der anhörenden Richter bestehen und eine - die Anhörung ausschließende - Infektionsgefahr durch ein ärztliches Gutachten belegt ist (vgl. BGH Beschluss vom 22. Juni 2017 - V ZB 146/16, juris, Rn. 10 mwN). Ungeachtet dieser Vorgaben ist die persönliche Anhörung des Verurteilten nicht deshalb unterblieben, weil dieser an COVID-19 erkrankt gewesen wäre, sondern allenfalls im Rahmen einer Schutzmaßnahme zur Vermeidung der Ausbreitung des Corona-Virus. Generell wird der pauschale Hinweis auf die COVID-19-Pandemie ein Absehen von einer persönlichen Anhörung jedoch nicht rechtfertigen können (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – XII ZB 235/20, juris Rn. 26-31). cc) Gegen die Anerkennung einer generellen Ausnahme spricht auch, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer audiovisuellen Anhörung in § 462 Abs. 2 StPO durch das „Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren vom 25. April 2013“ (Bundesgesetzblatt 2013, Teil I Nr. 20, Seite 935-937) lediglich für die nach dieser Verfahrensvorschrift zu treffenden Entscheidungen geschaffen hat, aber die im Gesetzgebungsverfahren diskutierte Ausweitung auf die in Verfahren, die eine Reststrafenaussetzung betreffen, anzuwendende Vorschrift des § 454 Abs. 1 StPO gerade nicht beschlossen hat, was in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses damit begründet wurde, dass die persönliche Anhörung in den dort genannten Fällen in ganz besonderem Maße dazu diene, dass sich das Gericht einen unmittelbaren Eindruck vom Verurteilten verschaffen kann (BT-Drucksache 17/12418, Seite 16 f.). Der Gesetzgeber hat auch im „Gesetz zur Abmilderung der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. März 2020“ (Bundesgesetzblatt Teil I, 2020, Nr. 14, Seite 569-574) keine Ausnahmeregelung diesbezüglich getroffen. Soweit das Land Niedersachsen (BR-Grunddrucksache 278/20) einen Gesetzesantrag zur Änderung der Strafprozessordnung eingebracht hat, wonach § 454 Abs. 1 StPO dahingehend geändert werden soll, dass das Gericht generell anordnen können soll, dass die Anhörung des Verurteilten unter Verzicht auf die persönliche Anwesenheit im Wege der Videoübertragung erfolgen können soll, hat der Bundesrat in den von ihm am 3. Juli 2020 beschlossenen Gesetzentwurf (BR-Beschlussdrucksache 278/20(B)) ausdrücklich aufgenommen, dass eine Anhörung im Wege der Übertragung in Bild und Ton unzulässig ist, wenn der Verurteilte ihr widerspricht, und dass der Verurteilte auf die Möglichkeit dieses Verfahrens und des Widerspruchs hinzuweisen ist. Begründet wurde dies mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Freiheitsgrundrecht und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Gg), aus dem ein Anspruch des Verurteilten auf eine Anhörung folgt, bei der sich der Richter ein möglichst umfassendes Bild von der zu beurteilenden Person verschafft, weshalb dem Verurteilten nicht die Möglichkeit genommen werden dürfe, sich persönlich vor dem Gericht zu „präsentieren”, d. h. sich positiv darzustellen und einen etwaigen negativen Eindruck hinsichtlich seiner Person, der sich aus den Berichten der Justizvollzugsanstalt ergeben mag, zu revidieren. dd) Auch die tatsächlichen Gegebenheiten rechtfertigen eine Ausnahme nicht. Denn Vorführungen von Gefangenen durch die Justizvollzugsanstalten zu Gerichtsterminen erfolgen und erfolgten auch im Zeitpunkt der Anhörung unverändert, sodass - aufgrund der geltenden Gesetzeslage - die Vorführung eines Verurteilten, der mit einer audiovisuellen Vernehmung nicht einverstanden ist, zu einer Anhörung zur Frage der Reststrafenaussetzung möglich sein muss, soweit das Gericht in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens die Anhörung nicht in der Justizvollzugsanstalt durchführt. Dass zum Zeitpunkt der Anhörung die Siebte Verordnung der Landesregierung zur Corona-Verordnung vom 17. November 2020 in Kraft getreten war, die weitere Verschärfungen, insbesondere bei der Beschränkung der Anzahl der zulässigen Kontakte im privaten Bereich und in der Öffentlichkeit enthielt, vermag hieran nichts (§ 10 Abs. 4 der Verordnung) zu ändern. ee) Gleichwohl wird der Verurteilte im Rahmen der Befragung, ob er mit einer audiovisuellen Anhörung einverstanden ist, darauf hingewiesen werden dürfen, dass eine Anhörung im Wege der Videokonferenz aufgrund im Falle einer persönlichen Anhörung zu beachtender Hygiene- und Sicherheitsmaßnahmen sowie der durch die Auswirkungen der Pandemie, insbesondere durch Krankheits- und (Vorsorge-)Quarantänefälle eingeschränkten personellen Ressourcen der Vollzugsanstalten gegebenenfalls einfacher und zeitnäher wird durchgeführt werden können. Ebenso wird er auf das dringende tatsächliche Bedürfnis, dass persönliche Kontakte auf ein Mindestmaß zu beschränken sind, um eine Ausbreitung der Pandemie zu verhindern oder zu minimieren, aufmerksam gemacht werden dürfen. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass der Verurteilte nach einer Vorführung im Rahmen der jeweiligen Anstaltsordnung (Vorsorge-)Quarantänemaßnahmen unterliegen kann, sodass sein Einverständnis mit einer audiovisuellen Vernehmung auch in seinem Sinne liegen kann. 4. Die Sache ist entgegen der Regel des § 309 Abs. 2 StPO an die Strafvollstreckungskammer zurückzuweisen, da die unterbliebene Anhörung einen derart bedeutenden Verfahrensverstoß darstellt, der dies rechtfertigt (OLG Stuttgart, aaO, juris Rn. 15; OLG Karlsruhe, Justiz 2005, 399; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 454 Rn. 47).