4 Ws 12/19

Leitsatz: 1a. Wird ein Rechtsmittel bei einem unzuständigen Gericht „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ erklärt und kommt es dadurch zum verspäteten Eingang des Rechtsmittels beim zuständigen Gericht, so kann von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der versäumten Rechtsmittelfrist zu gewähren sein. Dies kommt insbesondere in Betracht, sofern der Beamte, der die Erklärung des Rechtsmittelführers zu Protokoll nimmt, nicht auf seine Unzuständigkeit und die Notwendigkeit der Fristwahrung beim zuständigen Gericht hinweist, sondern die Erklärung in einer Weise protokolliert, die bei dem rechtsunkundigen Rechtsmittelführer den Anschein erweckt, alles für die ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung Erforderliche getan zu haben, und der im Vertrauen hierauf eine - zeitlich noch mögliche - Rechtsmitteleinlegung beim zuständigen Gericht unterlässt.(Rn.9) 1b. Das in der Gerichtsauswahl liegende Mitverschulden des Rechtsmittelführers kann in diesen Fällen jedenfalls dann völlig in den Hintergrund treten und einer Wiedereinsetzung nicht entgegenstehen, wenn vom protokollierenden Beamten das tatsächlich zuständige Gericht und die Gefahr der Fristversäumnis im Fall der Weiterleitung des Protokolls im regulären Postlauf ohne weiteres zu erkennen waren.(Rn.13) 2. Einem Verurteilten ist nach § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO erneut Gelegenheit zur mündlichen Anhörung zu geben, wenn nach § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB ein Widerruf der Strafaussetzung wegen neuer Tatsachen geprüft wird, die zeitlich nach einem bereits durchgeführten Anhörungstermin eingetreten sind.(Rn.16) Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Widerrufsbeschluss des Landgerichts - 12. Strafvollstreckungskammer - Tübingen vom 20. Dezember 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung nach Durchführung einer mündlichen Anhörung an das Landgericht - 12. Strafvollstreckungskammer - Tübingen zurückverwiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Verurteilten hat die Staatskasse zu tragen. Von der Erhebung der Kosten der Wiedereinsetzung wird abgesehen. I. Das Amtsgericht Horb sprach ... am 21. März 2017 des Diebstahls geringwertiger Sachen schuldig und verhängte deshalb die Freiheitsstrafe von einem Monat gegen ihn. Auf seine Berufung wurde die Vollstreckung dieser Strafe durch Urteil des Landgerichts Rottweil vom 18. Juli 2017, das noch am Tag der Verkündung Rechtskraft erlangte, zur Bewährung ausgesetzt. Mit Beschluss vom selben Tag setzte das Landgericht die Bewährungszeit auf drei Jahre fest und wies den Verurteilten, der damals kurz vor dem Abschluss einer Drogentherapie stand und diese dann auch wenige Tage nach dem Berufungsurteil regulär beendete, unter anderem an, keinen Alkohol und keine Drogen zu konsumieren sowie zweimal pro Jahr Blut- und Urinuntersuchungen auf Alkohol- und Drogenkonsum durchführen zu lassen. Im März 2018 teilte der Verurteilte allerdings seinem Bewährungshelfer mit, mit Cannabis und Alkohol rückfällig geworden zu sein und Cannabis auch weiterhin zu konsumieren. Er schilderte insofern, aufgrund einer Arthrose an starken Schmerzen zu leiden und diese durch Cannabiskonsum zu lindern, um sich nicht den Nebenwirkungen einer längeren Einnahme starker Schmerzmittel auszusetzen. Er wollte deshalb nach Rücksprache mit der psychologischen Beratungsstelle, bei der er Beratungsgespräche wahrnahm, den Versuch unternehmen, sich THC über den Arzt verschreiben zu lassen. Der Konsum von Cannabis wurde dann auch über ein Drogenscreening nachgewiesen, worauf die Staatsanwaltschaft Rottweil den Widerruf der Strafaussetzung beantragte und die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Tübingen den Verurteilten am 27. Juni 2018 anhörte. In diesem Termin schilderte er, weiterhin wegen seiner Schmerzen Cannabis zu konsumieren und von der Droge psychisch abhängig zu sein, nun aber doch eine Abstinenz anzustreben. Die Strafvollstreckungskammer traf in bzw. nach dem Termin keine förmliche Entscheidung, sondern verblieb mit dem Verurteilten und der im Nachgang angehörten Staatsanwaltschaft so, dass ein Bericht über die Gespräche des Verurteilten bei der psychologischen Beratungsstelle eingeholt, im November bzw. Dezember 2018 eine Überprüfung der Abstinenz des Verurteilten erfolgen und dann über den Widerrufsantrag entschieden werden sollte. In der Folge ging die Stellungnahme der psychologischen Beratungsstelle ein und der Bewährungshelfer übersandte der Strafvollstreckungskammer zunächst Ende Oktober 2018 und sodann unter dem 18. Dezember 2018 Berichte, in denen er einen fortdauernden Cannabiskonsum des Verurteilten und dessen laufende Bemühungen um eine ärztliche Verordnung von Cannabis schilderte. Im Bericht vom 18. Dezember 2018 teilte der Bewährungshelfer zudem mit, dass dem Verurteilten - nach seinen bis dahin unbelegten Schilderungen - nunmehr vom Hausarzt die Verschreibung von THC in Aussicht gestellt worden sei, aber noch Abklärungen mit Fachärzten erforderlich seien, bei denen der Verurteilte allerdings erst Ende März 2019 bzw. Anfang Mai 2019 Termine habe. Daraufhin hat die Strafvollstreckungskammer mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 die Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen und dies insbesondere auch mit dem nach dem Anhörungstermin fortgesetzten Cannabiskonsum begründet. Dieser Beschluss ist dem Verurteilten nebst Belehrung über das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde am 28. Dezember 2018 zugestellt worden. Er hat am 3. Januar 2019 beim Amtsgericht Horb „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ erklärt, gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde einzulegen. Das Protokoll, das der Verurteilte unterzeichnet hatte, übersandte das Amtsgericht Horb sodann mit einfacher Post dem Landgericht Tübingen, wo es am 7. Januar 2019 einging. II. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten gegen den Widerrufsbeschluss hat zumindest vorläufig Erfolg. 1. Sie ist zulässig. Der Verurteilte hat die nach § 453 Abs. 2 Satz 3 StPO statthafte sofortige Beschwerde zwar verspätet eingelegt, da die Beschwerdefrist mit Ablauf des 4. Januar 2019 endete (§ 311 Abs. 2, §§ 35, 37, 43 Abs. 1 StPO), seine Erklärung vom 3. Januar 2019 gegenüber dem Amtsgericht Horb aufgrund fehlender Zuständigkeit dieses Gerichts keine wirksame Beschwerdeeinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle nach § 306 Abs. 1 StPO darstellte und das von ihm unterzeichnete Protokoll über die Einlegung der sofortigen Beschwerde, das als schriftliche sofortige Beschwerde zu werten ist, erst am 7. Januar 2019 beim Landgericht Tübingen einging. Gegen diese Fristversäumnis ist dem Verurteilten aber von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 44, 45 Abs. 2 Satz 3 StPO). Es ist anerkannt, dass bei Fristversäumnissen, die nicht (allein) von den Betroffenen verschuldet sind, sondern die auf Fehlern der Justizbehörden beruhen, weil etwa die Weiterleitung eines Rechtsmittelschreibens durch die Empfangsbehörde an die zuständige Stelle nicht oder verzögert erfolgt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. März 2005 - 1 BvR 950/04, juris Rn. 10; OLG Hamm, Beschluss vom 6. August 2003 - 2 Ws 164/03, juris Rn. 6 f.; Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg StPO, 26. Aufl., § 44 Rn. 41) oder die Entgegennahme der Erklärung durch den Urkundsbeamten unberechtigt verweigert wird (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 14. Oktober 1953 - Ws 140/53, juris (LS); Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg aaO § 44 Rn. 42), Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen ist. Auch die Protokollaufnahme durch einen unzuständigen Mitarbeiter einer Justizbehörde kann eine für den Betroffenen schuldlose Fristversäumnis begründen, die die Wiedereinsetzung begründet. Dies wird insbesondere für Fälle bejaht, in denen die Begründung einer Rechtsbeschwerde bzw. einer Revision zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt wird, diese Erklärung aber nicht durch den Rechtspfleger, sondern durch einen Justizangestellten oder mit Geschäftsstellenaufgaben betrauten Beamten erfolgt (BVerfG, Beschluss vom 21. März 2005 - 2 BvR 975/03, juris Rn. 2, 6-11; OLG Köln, Beschluss vom 29. September 2005 - 83 Ss-OWi 37/05, juris Rn. 11 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Mai 1993 - 3 Ws (OWi) 247/93, juris (LS)). Diese Fälle unterscheiden sich zwar von der vorliegenden Konstellation insbesondere dadurch, dass die - auch dem Verurteilten mit der Zustellung der Widerrufsentscheidung erteilte - Belehrung über das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde das Gericht bezeichnet, bei dem die Erklärung des Rechtsmittels zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen kann, während die Zuständigkeit des Rechtspflegers für die Aufnahme von Erklärungen zu Protokoll nach § 345 Abs. 2 Alt. 2 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG in den Rechtsmittelbelehrungen regelmäßig nicht ausgeführt wird. Teils wird vor diesem Hintergrund abgelehnt, bei Erklärung einer Rechtsmitteleinlegung, die „zu Protokoll der Geschäftsstelle“ des unzuständigen Gerichts erfolgt und die dann verspätet zum zuständigen Gericht gelangt, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dem stehe, zumindest wenn die Rechtsmitteleinlegung so spät erklärt werde, dass der Rechtsmittelführer nicht mehr mit rechtzeitiger Weiterleitung an das zuständige Gericht rechnen könne, ein Mitverschulden des Rechtsmittelführers entgegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juli 1998 - 1 Ws 432/98, juris Rn. 2 f.). Es erscheint aber gerechtfertigt, in den Fällen einer Aufnahme des Rechtsmittels zu Protokoll bei einem unzuständigen Gericht und eines dadurch bedingten verspäteten Eingangs beim zuständigen Gericht die Wiedereinsetzungsmöglichkeit zu eröffnen, sofern der Rechtsmittelführer durch die Aufnahme des Protokolls in den Glauben versetzt wurde, nun den Erfordernissen an eine ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung genügt zu haben, und er sich deshalb auch nicht mehr um eine tatsächlich rechtzeitige Einlegung bemühte (RG, Beschluss vom 26. Mai 1910, JW 1911, 247; BayObLG, Beschluss vom 25. Juli 1916, BayObLGSt 16, 99). Denn jeder Verfahrensbeteiligte hat zwar seine Rechtsangelegenheiten mit Sorgfalt zu erledigen, er darf sich aber, sofern er sich an eine Behörde bzw. ein Gericht wendet, grundsätzlich von dem Vertrauen leiten lassen, dass diese(s) die geltenden Vorschriften beachtet und sachgemäß tätig wird (Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg StPO, 26. Aufl., § 44 Rn 39 mwN). Hiermit korrespondieren eine prozessuale Fürsorgepflicht der mit der Sache befassten Justizbehörde (BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. März 2005 - 1 BvR 950/04, juris Rn. 10; OLG Hamm, Beschluss vom 6. August 2003 - 2 Ws 164/03, juris Rn. 7) und der grundrechtlich verbürgte Anspruch auf ein faires Verfahren, aus dem unter anderem folgt, dass Gerichte aus Fehlern, die ihnen selbst zuzurechnen sind, keine Nachteile für Rechtsschutzsuchende ableiten dürfen, was wiederum bei der Auslegung der Wiedereinsetzungsvorschriften zu beachten ist (BVerfG, Beschluss vom 21. März 2005 - 2 BvR 975/03, juris Rn. 6 ff.). Weist deshalb der Beamte, der eine Erklärung des Rechtsmittelführers zu Protokoll nimmt, nicht auf seine Unzuständigkeit und die Notwendigkeit der Fristwahrung beim zuständigen Gericht hin, sondern protokolliert die Erklärung in einer Weise, die bei dem rechtsunkundigen Rechtsmittelführer den Anschein erweckt, alles für die ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung Erforderliche getan zu haben, und unterlässt dieser im Vertrauen hierauf - eine zeitlich noch mögliche - Rechtsmitteleinlegung beim zuständigen Gericht, tritt das in der Gerichtsauswahl liegende Mitverschulden des Rechtsmittelführers völlig in den Hintergrund. Die Wiedereinsetzung ist in solchen Fällen jedenfalls dann angezeigt, wenn vom protokollierenden Beamten das tatsächlich zuständige Gericht ohne weiteres zu erkennen war und die Gefahr der Fristversäumnis im Fall der Weiterleitung des Protokolls im regulären Postlauf nahelag, eine Weiterleitung per Fax aber unterblieb. Hiervon ist nach Aktenlage im vorliegenden Fall auszugehen, in dem sich der Rechtsmittelführer an das erstinstanzlich mit der Sache befasste Gericht wandte, dort trotz Unzuständigkeit die Protokollierung der Rechtsmitteleinlegung - unter ausdrücklicher Benennung der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts nebst Aktenzeichen und Datum - erfolgte, der Verurteilte bei einem Hinweis noch einen Tag für eine rechtzeitige Rechtsmitteleinlegung zur Verfügung gehabt hätte und die Weiterleitung im gewöhnlichen Geschäftsgang erfolgte, obwohl die besondere Eilbedürftigkeit schon in Anbetracht des protokollierten Entscheidungsdatums nahe lag. Dementsprechend ist dem Verurteilten gemäß den §§ 44, 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da die versäumte Handlung durch die Vorlage des unterzeichneten Protokolls an das zuständige Gericht nach Fristablauf „nachgeholt“ wurde, aus dem Gesamtgeschehen auf ein entsprechendes Begehren des Verurteilten für den Fall der versäumten Frist geschlossen werden kann und schließlich das fehlende Verschulden bereits aus den Akten ersichtlich ist, so dass es keiner weiteren Glaubhaftmachung durch den Verurteilten bedarf (vgl. zu den Voraussetzungen Graalmann-Scherer in Löwe-Rosenberg aaO § 45 Rn. 30; Meyer-Goßner/Schmitt aaO § 45 Rn. 12). 2. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten ist zudem begründet. Denn die nach § 462a Abs. 1 u. 4 StPO zuständige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Tübingen hat ihre Widerrufsentscheidung getroffen, ohne den Verurteilten zuvor gemäß § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO anzuhören. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache. § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO bestimmt, dass das Gericht dem Verurteilten Gelegenheit zur mündlichen Anhörung geben soll, sofern es über einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung wegen eines Verstoßes gegen Auflagen oder Weisungen zu entscheiden hat. Diese Sollbestimmung ist nach einhelliger Auffassung so auszulegen, dass vor einer entsprechenden Widerrufsprüfung die mündliche Anhörung zwingend ist, wenn sie weitere Aufklärung verspricht und ihr keine schwerwiegenden Gründe entgegenstehen (KG Berlin, Beschluss vom 6. März 2017 - 5 Ws 25/17 - 121 AR 13-14-/17, juris Rn. 10 mwN; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 453 Rn 7; Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg aaO, § 453 Rn 16). Nach diesem Maßstab bestand die Verpflichtung der Strafvollstreckungskammer, den Verurteilten vor der Widerrufsentscheidung anzuhören. Denn vorliegend war über einen Bewährungswiderruf wegen Verstößen gegen eine Abstinenzweisung zu entscheiden und es war zudem zu erwarten, dass eine solche mündliche Anhörung weitere Aufklärung über Umstände bringt, die für die Feststellung des vorgeworfenen Verhaltens des Verurteilten, dessen Bewertung und die Frage Bedeutung haben, ob es eines Widerrufes nach § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB bedarf oder ob mildere Mittel im Sinne des § 56f Abs. 2 StGB ausreichen, den Verurteilten zu künftig bewährungsgerechtem Verhalten anzuhalten. Diese Erwartung weiterer Aufklärung bestand und besteht auch weiterhin, weil nur acht bzw. vier Tage vor der Erstattung des Bewährungshelferberichts vom 18. Dezember 2018, der unmittelbar zum Widerruf führte, Arzttermine stattgefunden haben sollen, in deren Rahmen die ärztliche Verschreibung von THC in Aussicht gestellt worden sein soll, sowie weitere avisierte Facharzttermine konkret benannt wurden. Zwar hatte der Verurteilte entgegen der Aufforderung des Bewährungshelfers diesbezüglich noch keine Belege vorgelegt, dies kann aber durchaus der Kürze der Zeit geschuldet gewesen sein. Schwerwiegende Gründe, die einer Anhörung des Verurteilten entgegenstehen würden, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Die mündliche Anhörung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Verurteilte bereits am 27. Juni 2018 mündlich angehört worden war. Denn dieser Anhörungstermin betraf zwar auch die Frage, ob die Strafaussetzung wegen Weisungsverstößen in Form des Cannabiskonsums zu erfolgen hat. In ihm bzw. in der Zeit kurz nach dem Anhörungstermin wurde aber keine Entscheidung über den Widerruf getroffen und es wurde auch nicht etwa angekündigt, dass in Kürze mit dem Widerruf der Strafaussetzung zu rechnen sei und für den Verurteilten noch Gelegenheit bestehe, bis dahin sein weisungsgerechtes Verhalten zu belegen. Vielmehr wurde seitens der Strafvollstreckungskammer, wie dies mit dem Verurteilten und der Staatsanwaltschaft abgestimmt war, über mehrere Monate hinweg die weitere Entwicklung abgewartet, wobei im November/Dezember 2018 eine Abstinenzkontrolle stattfinden und danach über den Widerrufsantrag entschieden werden sollte. Entsprechend gingen dem Gericht in der Zeit nach der Anhörung weitere Informationen zu, zu denen insbesondere auch die Berichte des Bewährungshelfers gehörten und auf die der Widerruf dann auch maßgeblich gestützt wurde. Zu diesen neuen Aspekten hätte dem Verurteilten rechtliches Gehör durch die (erneute) mündliche Anhörung gemäß § 453 Abs. 1 Satz 4 StPO gewährt werden müssen (KG Berlin, Beschluss vom 6. März 2017 - 5 Ws 25/17 - 121 AR 13-14-/17, juris Rn. 11; OLG München, Beschluss vom 11. August 2011 - 1 Ws 674-676/11, juris Rn. 8 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 19. November 2010 - III-2 Ws 743/10, juris Rn. 29 ff.). Die Frage, ob bei bereits erfolgter mündlicher Anhörung in Ausnahmefällen eine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme ausreichen kann, kann vorliegend dahinstehen, da auch eine solche Möglichkeit nicht eingeräumt, der Verurteilte gar nicht angehört wurde. 3. Da die angefochtene Entscheidung somit an einem Verfahrensfehler leidet, den der Senat nicht beheben kann, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an die Strafvollstreckungskammer zurückzuverweisen (KG Berlin, Beschluss vom 6. März 2017 - 5 Ws 25/17 - 121 AR 13-14/17, juris Rn. 12; OLG München, Beschluss vom 11. August 2011 - 1 Ws 674-676/11, juris Rn. 13; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 453 Rn. 15). Dies bietet auch Gelegenheit zur Prüfung, ob die mit Beschluss vom 8. Mai 2018 angeordnete Beschränkung der abzugebenden Screenings auf den Nachweis von Alkohol bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Weisung, keinen Alkohol und keine sonstigen Drogen zu konsumieren, sachgerecht ist oder ob ein Gleichlauf der Weisungen zur Erreichung der Ziele der Bewährung besser geeignet wäre. III. Die Kosten- und Auslagenentscheidung im Beschwerdeverfahren folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Von der Erhebung der Kosten der Wiedereinsetzung, die nach § 473 Abs. 7 StPO an sich der Verurteilte zu tragen hätte, wird aufgrund des Behördenverschuldens abgesehen, das der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zugrunde liegt.