3 U 165/21

Leitsatz: 1. Im Rahmen des Restschadensersatzanspruchs gemäß § 852 Satz 1 BGB ist jeder Gegenstand, der dem Vorteilsausgleich unterfällt, gesondert entsprechend dem Anteil des vom Schädiger Erlangten am Gesamtschaden des Geschädigten herauszugeben beziehungsweise mit dem Erlangten zu saldieren. Die vollständige Berücksichtigung der dem Geschädigten entstandenen Vorteile führte zu Lasten des Schädigers zu einem unbilligen Ergebnis.(Rn.79) 2. Nachdem die Klägerin gemäß § 852 Satz 1 BGB - wegen Abzugs der Händlermarge - von der Beklagten nur 85% des ihr eigentlich durch die Aufwendung des Kaufpreises entstandenen Schadens erstattet verlangen kann, muss sie sich ihrerseits hierauf nur 85% des zu saldierenden Nutzungsvorteils anrechnen lassen und der Beklagten Zug um Zug nur 85% des an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erworbenen Eigentums sowie den Mitbesitz daran einräumen.(Rn.80) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 18.05.2021, Az. 2 O 298/20, - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.370,57 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 14.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung eines Anteils von 85% am Eigentum und Übertragung von Mitbesitz an dem Pkw XY, Fahrzeug-Identifikationsnummer .... 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 64%, die Beklagte 36% mit Ausnahme etwaiger durch die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Ulm entstandener Mehrkosten, die die Klägerin trägt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 13%, die Beklagte 87%. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Streitwertbeschluss: 1. Der Streitwert für die erste Instanz wird in Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 18.05.2021 auf 20.475,02 EUR festgesetzt. 2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.620,05 EUR festgesetzt. I. Die Klägerin macht nach dem Kauf eines fabrikneuen Kraftfahrzeugs der Marke XY im Zusammenhang mit dem sogenannten „Abgasskandal“ Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin geltend. 1. Die Beklagte verbaute ab 2008 in einem Teil der von ihr produzierten Fahrzeuge, darunter auch solche des streitgegenständlichen Modells, von ihr selbst entwickelte Dieselmotoren des Typs EA 189 der Schadstoffklasse E5. Die Abgasreinigung erfolgt bei diesen Fahrzeugen über eine Abgasrückführung, bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die auf dem die Abgasrückführung steuernden Motorsteuergerät installierte Software war in der Lage zu erkennen, wenn das Fahrzeug auf einem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. In diesem Fall aktivierte die Software einen besonderen Betriebsmodus (Modus 1), in dem die Abgasrückführungsrate gegenüber dem Betrieb im Normalbetriebsmodus (Modus 0) erhöht war. Damit wurde eine Verringerung der Emission von Stickoxiden erreicht. Nur im Modus 1 wurden die im NEFZ zu bestimmenden Stickoxid-Grenzwerte der Emissionsklasse Euro 5 eingehalten. Die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware wurde dem Kraftfahrt-Bundesamt als Typgenehmigungsbehörde gegenüber verheimlicht. Auf diese Weise hatte die Beklagte Typgenehmigungen für die mit Dieselmotoren des Typs EA 189 E5 ausgestatteten Fahrzeuge erlangt. Die Klägerin bestellte am 10.08.2012 bei der H. GmbH in U. ein Neufahrzeug des Typs XY (Bl. 225 d.eA.). Am 09.01.2013 wurde das streitgegenständliche Fahrzeug mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ... mit einem Kilometerstand von 10 km an die Klägerin ausgeliefert, sie zahlte am 10.01. 2013 den vereinbarten Kaufpreis von 28.000,00 EUR (Rechnung, Anlage K1, Bl. 31 f. Bd. I d.A.), der abzüglich einer 15%-igen Händlermarge an die Beklagte floss. Im September 2015 wurde die Ausstattung der Steuerungssoftware von Dieselmotoren des Typs EA 189 E5 mit einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion öffentlich bekannt und zum Gegenstand umfangreicher Berichterstattung in den Massenmedien. Die Beklagte veröffentlichte am 22.09.2015 eine Ad-hoc-Mitteilung, wonach bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Dieselmotoren des Typs EA 189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandwerten und Werten im realen Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Kraftfahrt-Bundesamt stehe und für notwendige Servicemaßnahmen an den betroffenen Motoren rund 6,5 Milliarden EUR zurückstelle. Die Beklagte gab zudem eine im Wesentlichen gleichlautende Presseerklärung heraus. Am 02.10.2015 schaltete die Beklagte eine Webseite frei, auf der durch Eingabe der Fahrzeug-Identifikationsnummer überprüft werden konnte, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion versehen ist. Hierauf wies die Beklagte in einer weiteren Pressemitteilung hin. Das Kraftfahrt-Bundesamt, das in der Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der Steuerungssoftware der Dieselmotoren des Typs EA 189 E5 eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Ziff. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sieht, erließ mit Bescheid vom 15.10.2015 Nebenbestimmungen zu den für die betroffenen Fahrzeuge erteilten Typgenehmigungen, die die Beklagte verpflichteten, die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion im Rahmen einer überwachten Rückrufaktion zu entfernen. Die Beklagte entwickelte daraufhin für Motoren des oben bezeichneten Typs ein Update für die Motorsteuerungssoftware. In der Folge erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt für dieses Software-Update eine Freigabebestätigung. Daraufhin unterrichtete die Beklagte die Halter der betroffenen Fahrzeuge darüber und forderte sie dazu auf, das Software-Update durchführen zu lassen. Nachdem die Klägerin eine entsprechende Aufforderung erhalten hatte, ließ sie am 26.01.2017 (Anlage K19, Bl. 217 d.eA.) bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug das von der Beklagten entwickelte Software-Update installieren. Mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 27.05.2020 forderte die Klägerin, die sich nicht der gegen die Beklagte gerichteten Musterfeststellungsklage zum Oberlandesgericht Braunschweig angeschlossen hatte, die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.06.2020 erfolglos zu einer Erstattung des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises abzüglich einer „Gebrauchsentschädigung“ von 10.754,97 EUR, somit zur Zahlung von 17.245,03 EUR sowie zur Rücknahme des Fahrzeugs und zur Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR auf. 2. Mit ihrer am 25.06.2020 beim Landgericht Memmingen eingereichten, der Beklagten am 13.07.2020 (ZU, Bl. 98 Bd. I d.A.) zugestellten Klage hatte die Klägerin zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.254,03 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ... (Klagantrag Ziffer 1), festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw XY, Fahrzeug-Ident-Nr. ..., in Annahmeverzug befinde (Klagantrag Ziffer 2), sowie die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 4% p.a. aus 28.000,00 EUR vom 10.01.2013 bis zur Rechtshängigkeit (Klagantrag Ziffer 3) und vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.100,51 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Klagantrag Ziffer 4). Der Rechtsstreit wurde mit Beschluss vom 05.08.2020 (Bl. 225 ff. Bd. I d.A.) an das Landgericht Ulm verwiesen. Mit Schriftsatz vom 05.10.2020 (Bl. 240 Bd. II d.A.) nahm die Klägerin ihren Klagantrag Ziffer 3 zurück. Mit Schriftsatz vom 22.10.2020 (Bl. 251 ff. Bd. II d.A.) stellte die Klägerin ihren Klagantrag Ziffer 1 um und beantragte nunmehr die unbeschränkte Verurteilung zur Zahlung gemäß § 852 Satz 1 BGB und nur noch hilfsweise eine Zug um Zug-Verurteilung. Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, die Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion der auf dem Motorsteuergerät des Fahrzeugs installierten Software stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Die Klägerin hat behauptet, der Vorstand der Beklagten oder ein sonstiger Organvertreter habe die Softwaremanipulation selbst veranlasst oder von ihr positiv gewusst. Die Klägerin hat weiter behauptet, durch das aufgespielte Software-Update seien ihr weitere Schäden entstanden, insbesondere sei seither der Kraftstoffverbrauch höher und die Beschleunigungsleistung geringer. Bei dem - unstreitig in dem Fahrzeug vorhandenen und nach Behauptung der Klägerin im Rahmen des Software-Updates auf das Fahrzeug aufgespielten - Thermofenster handle es sich ebenfalls um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Klägerin meinte, ihr sei durch die Eingehung eines so nicht gewollten Vertrages über ein Fahrzeug, das kein vernünftig denkender Verbraucher zu den entsprechenden Konditionen erwerben würde, ein Schaden entstanden. Durch die mit dem Inverkehrbringen des manipulierten Motors begangene Täuschung habe die Beklagte die Käufer ihrer Fahrzeuge vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Da die Klägerin den streitgegenständlichen Kaufvertrag so nicht abgeschlossen hätte, wenn sie bei Vertragsschluss Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Motorsteuerungssoftware gehabt hätte, habe sie gegen die Beklagte einen deliktischen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wobei bei der Berechnung der anzurechnenden Nutzungsvorteile von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 300.000 Kilometern (statt der nach dem Beklagtenvortrag zu veranschlagenden 200.000 bis 250.000 Kilometer) auszugehen sei. Zudem stehe ihr im Falle der Verjährung deliktischer Ansprüche aus § 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herausgabe des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen zu. Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt hat, hatte in erster Instanz zunächst hinsichtlich etwaiger deliktischer Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben, sie jedoch sodann wieder fallen gelassen (Bl. 266 Bd. II d.A.). Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 415 ff. Bd. II d.A.) Bezug genommen. 3. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 18.05.2021 teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 16.620,05 EUR Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Pkw sowie die begehrten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Weiterhin hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw in Annahmeverzug befinde. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe gemäß §§ 826, 249 ff. BGB der mit dem unter Ziffer 1 geltend gemachten Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages zu. Bei der Berechnung der vom zurückzuzahlenden Bruttokaufpreis abzuziehenden Gebrauchsvorteile legte es einen - unstreitigen - Kilometerstand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von 121.934 km und eine zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km zugrunde und errechnete auf dieser Grundlage einen Nutzungsersatz in Höhe von 11.379,95 EUR. 4. Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 25.05.2021 zugestellte Urteil (EB, Bl. 432 Bd. II d.A.) mit am Folgetag beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangenem Schriftsatz vom 23.06.2021 (Bl. 1 ff. d.eA.) Berufung eingelegt und diese mit demselben Schriftsatz begründet. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlich gestellten Klagabweisungsantrag weiter. Sie hat erneut die Einrede der Verjährung erhoben und ansonsten im Wesentlichen ihren bereits im ersten Rechtszug gehaltenen Vortrag wiederholt und vertieft. Die Beklagte beantragt, das am 18.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Ulm, Az. 2 O 298/20 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen sowie als unzulässig zurückzuweisen. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Berufung der Beklagten sei bereits unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genüge, wonach in der Berufungsbegründung Umstände zu bezeichnen seien, aus denen sich aus Sicht des Berufungsführers eine Rechtsverletzung durch das Gericht und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergebe. Die Klägerin meint weiter, ein Wiedererheben der Einrede der Verjährung in zweiter Instanz sei nicht möglich. Sofern - wie hier - die Verjährungseinrede in erster Instanz fallen gelassen werde, um eine Entscheidung über einen Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB zu verhindern, stelle dies einen nicht widerruflichen Verzicht auf die Erhebung dieser Einrede dar. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 (Bl. 230 ff. d.eA.) verwiesen. Im Zeitpunkt des Schlusses dieser mündlichen Verhandlung wies das Fahrzeug unstreitig einen Kilometerstand von 130.566 EUR auf. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und insbesondere auch entsprechend den Vorgaben des § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden. Aus der Berufungsschrift vom 23.06.2021, mit der die Berufung auch begründet worden ist, geht unmissverständlich hervor, dass die Beklagte meint, mit ihren darin wiederholten und vertieften rechtlichen Ausführungen das landgerichtliche Urteil zu Fall bringen zu können, sodass sie dem Landgericht eine fehlerhafte Rechtsanwendung vorwirft. Zudem hat sie erneut die Einrede der Verjährung erhoben und ihren Klagabweisungsantrag - zulässigerweise (BGH, Beschluss vom 23.06.2008, Az. GSZ 1/08) - auch hierauf gestützt. Eine Verwerfung der Berufung als unzulässig gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO scheidet demnach aus. III. Die zulässige Berufung der Beklagten ist aber nur teilweise begründet. 1. Die Klage ist in Bezug auf die mit Klagantrag Ziffer 1 begehrte Rückgängigmachung des durch die Klägerin mit einem Kraftfahrzeughändler geschlossenen Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug XY teilweise begründet. Die Klägerin hat gemäß § 852 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 11.370,57 EUR Zug um Zug gegen Übereignung eines Miteigentumsanteils von 85% und Einräumung von Mitbesitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Im Übrigen war die Klage jedoch abzuweisen, die Berufung der Beklagten insoweit begründet. a) Die Klägerin hatte ursprünglich einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages aus § 826 BGB, da die Beklagte ihr in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat. (1) Die Beklagte hat dadurch, dass sie das streitgegenständliche Fahrzeug unter Verschweigen des Umstands, dass die Steuerungssoftware des Motors mit einer Prüfstanderkennungs- und Umschaltfunktion zur gezielten Reduzierung des Stickoxidausstoßes im Prüfstandbetrieb ausgestattet ist, eine sittenwidrige Rechtspflichtverletzung begangen. aa) Bei der im Fahrzeug der Klägerin zur Zeit der Übergabe vorhandenen Umschaltfunktion, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktivierte, handelte es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. aaa) Die Umschaltfunktion stellt eine Abschalteinrichtung im Sinne der bezeichneten Norm dar. Eine Abschalteinrichtung ist in Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 definiert als Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine Software, die - wie die streitgegenständliche - aufgrund technischer Parameter die Betriebsart des Fahrzeugs ermittelt, nämlich feststellt, ob es sich im Prüfstandlauf oder im Echtbetrieb befindet, und dementsprechend die Abgasrückführung aktiviert oder deaktiviert, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt, stellt eine solche Abschalteinrichtung dar (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17, juris Rn. 12). bbb) Die im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Abschalteinrichtung war auch unzulässig. Die Voraussetzungen eines der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 geregelten Ausnahmetatbestände, wonach die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ausnahmsweise zulässig ist, greifen hier nicht. Aufgrund der Wirkungsweise der verwendeten Software ist diese insbesondere nicht notwendig, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Es ist auch offenkundig, dass die Abschalteinrichtung nicht durch das Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen sollte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17, juris Rn. 12 ff.). bb) Aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung war der störungsfreie Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr zur Zeit des Erwerbs durch die Klägerin nicht dauerhaft gewährleistet. Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, sind „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne des § 5 Abs. 1 FZV. Leistet der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge, entspricht ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 S. 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr). Da bei Kraftfahrzeugen, die eine nach den unionsrechtlichen Vorschriften unzulässige Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs zunächst einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht (jedenfalls abstrakt) auch schon dann, wenn die dafür zuständige Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn es liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt vor, der dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung vornimmt. Der Käufer eines betroffenen Fahrzeugs muss deshalb jederzeit damit rechnen, dieses aufgrund behördlicher Anordnung nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen (BGH, a.a.O., Rn. 19 ff.). cc) Die hierfür innerhalb der Organisationsstruktur der Beklagten verantwortlichen Personen haben durch das Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs unter Geheimhaltung dieses Umstands ihre Rechtspflichten verletzt. Denn soweit ein Hersteller nichts Abweichendes mitteilt, bringt er mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs zum Ausdruck, dass dessen Einsatz entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist. Die Beklagte hat das streitgegenständliche Fahrzeug gleichwohl in Verkehr gebracht, obwohl ihre handelnden Vertreter wussten, dass die Zulässigkeit des Fahrzeugeinsatzes aufgrund der implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung gerade nicht uneingeschränkt gewährleistet war. dd) Diese Pflichtverletzung begründet den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 16). aaa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung seines Inhalts, Beweggrunds und Zwecks zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016, Az. VI ZR 536/15, juris Rn. 16). bbb) Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen des Verkehrs an. Diese gehen dahin, dass Fahrzeughersteller sich an die gesetzlichen Vorgaben im Zulassungsverfahren halten und sich nicht durch falsche Angaben oder Manipulationen im Rahmen des Prüfverfahrens mit nicht vergleichbaren Angaben zu Verbrauchs- und Emissionswerten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschaffen. An die Redlichkeit werden insoweit besonders hohe Erwartungen gestellt, weil der Käufer auf die Richtigkeit der Angaben durch den Hersteller angewiesen ist, nachdem er zu einer eigenen Überprüfung nicht in der Lage ist. ccc) Gegen diese berechtigte Verkehrserwartung hat die Beklagte, die als Entwicklerin und Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben mitverantwortlich war, in erheblichem Maße verstoßen. Die Verwendung der unzulässigen Umschaltfunktion widersprach offenkundig den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007. Ein Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubte, widersprach dem erkennbaren Zweck dieser Vorschrift. ddd) Als Beweggrund für die Verwendung dieser unzulässigen Abschalteinrichtung kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das damit verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre. Zwar ist ein Handeln aus Gewinnstreben für sich genommen noch nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel ist vorliegend die Verwerflichkeit jedoch zu bejahen. Dabei ist der den Käufern drohende erhebliche Schaden in Form einer Stilllegung ihrer Fahrzeuge zu berücksichtigen. Hinzu kommt die Art und Weise der durch die Beklagtenseite begangenen Täuschungshandlung, die sich das Vertrauen einer Vielzahl von Käufern in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht hat. Die Beklagte hat Behörden wie Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung sowie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben bewusst getäuscht (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2021, Az. 3 U 350/20, juris Rn. 42; Urteil vom 24.09.2019, Az. 10 U 11/19, juris Rn. 57). (2) Der Klägerin ist dadurch, dass sie das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hat, auch ein Schaden entstanden. Da § 826 BGB nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter anknüpft, ist der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit zu verstehen. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Der Schaden der Klägerin liegt bereits in der Belastung mit dem über das Fahrzeug geschlossenen Vertrag. Allein maßgebend ist, dass dieser Vertrag nicht den nach der Verkehrsauffassung berechtigten Erwartungen der Klägerin entsprach und überdies die Leistung für ihre Zwecke nicht voll brauchbar war. Der Hauptzweck des erworbenen Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr unbeschränkt und unbefristet zu nutzen, war bereits zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages gefährdet. Dieser im Vertragsschluss liegende Schaden kann im Übrigen durch die Entwicklung und Aufspielung eines Software-Updates nicht rückwirkend entfallen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 58). (3) Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen war auch kausal für den der Klägerin entstandenen Schaden. aa) Die Klägerin hätte nach ihrem Vortrag den streitgegenständlichen Kaufvertrag über das Fahrzeug in Kenntnis der bezeichneten Umstände nicht beziehungsweise nicht so geschlossen. Bereits die allgemeine Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs zu den ihnen angebotenen Bedingungen Abstand genommen hätten, wenn ihnen der verschwiegene Umstand bekannt gewesen wäre, dass das zu erwerbende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügte, aber diese aufgrund der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung eigentlich nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen bis hin zur Stilllegung des Fahrzeugs drohten (BGH, a.a.O., Rn. 49). bb) Das Handeln der Beklagtenseite war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den streitgegenständlichen Schaden herbeizuführen. Vielmehr war der Eintritt entsprechender Schäden bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse gerade zu erwarten. Der Sinn der gesetzlichen Verhaltensanforderung, keine Fahrzeugmotoren mit unzulässigen Abschalteinrichtungen unter Verschweigen dieses Umstands in den Verkehr zu bringen, liegt im Übrigen gerade darin, solche Schäden zu vermeiden, sodass ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten der Beklagtenseite und dem Schaden der Klägerin gegeben ist. (4) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB sind erfüllt. aa) Die Anwendung des § 826 BGB setzt zunächst Schädigungsvorsatz voraus. Dieser bezieht sich darauf, dass durch die pflichtwidrige Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Täter braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat. Darüber hinaus bedarf es der Kenntnis von denjenigen Tatumständen, die ein Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen. bb) Diejenigen Personen, die bei der Beklagten für das Inverkehrbringen von mit der inkriminierten Software ausgestatteten Fahrzeugen unter Verschweigen von deren Eigenschaften verantwortlich waren, hatten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens Kenntnis von dem bevorstehenden Eintritt eines Schadens bei den künftigen Fahrzeugkäufern, von der Kausalität des eigenen Verhaltens für den bevorstehenden Schadenseintritt und von den die Sittenwidrigkeit ihres Verhaltens begründenden Umständen. Dass diese Personen darauf vertraut haben mögen, dass die verübte Täuschung der Typgenehmigungsbehörde nicht offenbar werde und sich damit für die Fahrzeugkäufer nicht auswirke, ist unerheblich, da der Schaden bereits im Vertragsschluss und nicht erst in einer tatsächlich eingetretenen Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs durch behördliche Maßnahmen liegt. cc) Die Beklagte muss sich das Wissen und Wollen derjenigen Personen, die für die sittenwidrige Täuschungshandlung verantwortlich waren, gemäß § 31 BGB zurechnen lassen. Es ist im vorliegenden Rechtsstreit als unstreitig zu behandeln, dass es sich bei diesen Personen um verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten gehandelt hat. Die Beklagte hat die entsprechende Behauptung der Klägerin nicht wirksam bestritten. aaa) Grundsätzlich muss der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Macht der Anspruchsteller geltend, dass sich der Anspruchsgegner das Handeln Dritter zurechnen lassen müsse, muss er auch die die Zurechnung begründenden Tatsachen darlegen und beweisen. In bestimmten Fällen ist es aber Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei in der Regel dann, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der bestreitende Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Prozessgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung der primär darlegungsbelasteten Partei nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 18.12.2019, Az. XII ZR 13/19, juris Rn. 35). bbb) Im Hinblick auf das Ausmaß der Entscheidung zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Millionen von Dieselmotoren und der möglichen Konsequenzen dieser Entscheidung für die Beklagte ist naheliegend, dass die Entscheidung auf der Vorstands- bzw. Repräsentantenebene getroffen wurde (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2021, Az. 3 U 350/20, juris Rn. 56). Vor diesem Hintergrund trifft die Beklagte nach den bezeichneten Grundsätzen gegenüber der klägerischen Behauptung, dass Vorstandsmitglieder oder ein sonstiger Organvertreter für den Einsatz der Software verantwortlich waren, eine sekundäre Darlegungslast (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). Die Beklagte hat dieser sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die tatsächlich Verantwortlichen hat die Beklagte nicht genannt. Sie wäre aber gehalten gewesen, Ermittlungen zur Auffindung der verantwortlichen Personen aufzunehmen und zu deren Umfang und Ergebnissen substantiiert vorzutragen. Nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, gilt der Vortrag der Klägerin insoweit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. dd) Im Übrigen hätte der Klägerin - wenn nicht von einer Haftung nach §§ 826, 31 BGB auszugehen gewesen wäre - ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB gegen die Beklagte zugestanden. Dass über den serienmäßigen Einsatz der Abschalteinrichtung durch Beschäftigte der Beklagten - auf welcher Ebene auch immer - und somit durch deren Verrichtungsgehilfen entschieden wurde, liegt auf der Hand. Wäre die Entscheidung nicht auf der Repräsentantenebene, sondern ohne deren Einbeziehung auf einer unteren Ebene getroffen worden, haftete die Beklagte gemäß § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB. Einen Entlastungsbeweis gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB betreffend die verantwortlichen Beschäftigten hat die Beklagte nicht unternommen. b) Die Beklagte kann der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus §§ 826, 831 BGB durch die Klägerin allerdings gemäß § 214 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten, da entsprechende Ansprüche verjährt sind. (1) Für deliktische Schadensersatzansprüche gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (2) Die Verjährungsfrist begann vorliegend mit dem Schluss des Jahres 2016 zu laufen und endete somit mit dem Schluss des Jahres 2019, also vor der Klageeinreichung im Jahr 2020. aa) Ein klägerischer Schadensersatzanspruch ist mit dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen der Klägerin und der H. GmbH im Jahr 2012 entstanden, da zu dieser Zeit der Vermögensschaden eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 48). bb) Die Klägerin hatte spätestens im Jahr 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen oder hatte sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschlossen. Darauf, ob die Klägerin bereits 2016 aus den ihr bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat, insbesondere aus ihnen einen Anspruch aus § 826 BGB herleitete, kommt es dabei nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, juris Rn. 26). aaa) Aus den ab September 2015 erfolgten Veröffentlichungen und Mitteilungen der Beklagten und des Kraftfahrt-Bundesamts sowie der nachfolgenden umfassenden Medienberichterstattung ergab sich für einen am öffentlichen Leben teilnehmenden Durchschnittsbürger, dass mehrere Millionen durch die Beklagte hergestellte Dieselfahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet waren, die so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und dass das Kraftfahrt-Bundesamt den Fahrzeugherstellern deshalb den Rückruf und die Nachbesserung der betroffenen Fahrzeuge aufgab. bbb) Im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 hat die Klägerin angegeben, im Dezember 2016 ein Schreiben der Beklagten erhalten zu haben, in welchem diese zur Nachbesserung aufforderte. Spätestens ab diesem Zeitpunkt wusste sie um die Betroffenheit ihres Fahrzeugs vom sogenannten „Abgasskandal“ oder verschloss sich dieser Erkenntnis jedenfalls grob fahrlässig. ccc) Naturgemäß war der Klägerin auch bekannt, ob sie beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob sie das Fahrzeug gekauft hätte, wenn sie von dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen (rechtlichen) Konsequenzen gewusst hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, juris Rn. 21; OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 71). Die der Klägerin bekannten Tatsachen reichten zudem aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde in einer Vielzahl von Fällen abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22; OLG Stuttgart, a.a.O.). Die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte. Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen verbunden. ddd) Aus denselben Gründen war es weiter aus Sicht eines betroffenen Käufers naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von einem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war (OLG Stuttgart, a.a.O.). Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug - zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis - erwerben würde (OLG Stuttgart, a.a.O.). Da die erforderliche Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits vorhanden ist, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners - bzw. seines verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinne von § 31 BGB - als naheliegend erscheinen zu lassen, bedurfte es nicht näherer Kenntnis des Klägers von den internen Verantwortlichkeiten im Hause der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, juris Rn. 23). Insbesondere war es für die Zumutbarkeit der Klageerhebung und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich, die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestands des § 826 BGB zuverlässig einer namentlich benannten Person im Hause der Beklagten zuzuordnen. cc) Der eng begrenzte Ausnahmefall, dass die Erhebung einer Klage wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage unzumutbar war und der Verjährungsbeginn daher hinausgeschoben wurde, liegt hier nicht vor. Der Durchsetzung des Anspruchs aus § 826 BGB stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 826 BGB sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 28; OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 72). dd) Die Verjährung begann nicht durch das Aufspielen des Software-Updates bei dem klägerischen Fahrzeug neu zu laufen. Mit dieser Maßnahme war kein Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs durch die Beklagte im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbunden. Aus der Befolgung von Anordnungen des Kraftfahrt-Bundesamts lässt sich kein Bewusstsein der Beklagten ableiten, den Käufern der betroffenen Fahrzeuge im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung eines mit einem Vertragshändler geschlossenen Kaufvertrages zu schulden. (3) Die Einrede der Verjährung ist durch die Beklagte wirksam erhoben worden. aa) Die Beklagte hat zunächst mit ihrer erstinstanzlichen Erklärung, die Verjährungseinrede werde fallen gelassen, nicht auf diese Einrede verzichtet. Ein ausdrücklicher materiell-rechtlicher Verzicht auf deren künftige Erhebung ist mit dieser prozessualen Erklärung nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1956, Az. III ZR 121/55; OLG Koblenz, Urteil vom 15.06.2021, Az. 3 U 183/21; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, Az. 14 U 225/20). Die Beklagte hat auch nicht konkludent auf die Erhebung der Einrede verzichtet. Ein entsprechender Verzichtswille, an den strenge Anforderungen zu stellen sind und der unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände unmissverständlich sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2018, Az. VIII ZR 17/17), ist ihrer Erklärung nicht zu entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2022, Az. VII ZR 679/21). bb) Der Neuerhebung der Einrede der Verjährung im zweiten Rechtszug steht § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht entgegen. Sie ist zuzulassen, wenn die Erhebung der Einrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (BGH, Beschluss vom 23.06.2008, GSZ 1/08). Dies ist vorliegend der Fall. Streitig ist nicht der Sachverhalt, aufgrund dessen eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs anzunehmen ist, sondern lediglich die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts. Das gilt namentlich für die Umstände, die gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB den Beginn der Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs begründen. cc) Auch Treu und Glauben stehen der Geltendmachung der Einrede in zweiter Instanz nicht entgegen. Die Erhebung der Verjährungseinrede ist gemäß § 242 BGB treuwidrig und unwirksam, wenn der Gläubiger aus dem gesamten Verhalten des Schuldners für diesen erkennbar das Vertrauen schöpfte und auch schöpfen durfte, dass der Schuldner die Verjährungseinrede nicht erheben, sondern sich auf sachliche Einwände beschränken werde (BGH, Beschluss vom 06.11.2018, Az. XI ZR 369/18, juris Rn. 15; Urteil vom 27.01.1999, Az. XII ZR 113/97). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. aaa) Die Klägerin geht nach ihrem eigenen Vortrag davon aus, dass die Beklagte die Verjährungseinrede in erster Instanz nur aus taktischen Gründen hat fallen lassen, weil sie keine Entscheidung zu einem Anspruch gemäß § 852 Satz 1 BGB gegen sich ergehen lassen wollte. Dies ist auch naheliegend, nachdem die Beklagte sich erst zu einem Zeitpunkt dafür entschieden hat, die Verjährungseinrede nicht mehr zu ihren Gunsten zu nutzen, als das Landgericht bereits ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass der durch die Klägerin zunächst geltend gemachte deliktische Anspruch verjährt sein könnte, stattdessen aber ein Anspruch nach § 852 BGB in Betracht komme (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.10.2020, Bl. 242 ff. (243) Bd. II d.A.). Daraus kann aber von vornherein nicht geschlossen werden, dass die Klägerin dauerhaft darauf vertraut hätte oder hätte vertrauen dürfen, dass die Beklagte sich nunmehr auch für die Zukunft ausschließlich auf sachliche Einwände beschränken würde. Vielmehr war damit zu rechnen, dass die Beklagte - je nach der Entwicklung der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung - sich wieder auf die Verjährung berufen würde. bbb) Auch das Aufspielen des Software-Updates im Januar 2017 führt nicht dazu, dass der Beklagten die Berufung auf die Verjährungseinrede nach Treu und Glauben verwehrt wäre. Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt würde, dass die Beklagte den Eindruck erweckt habe, mit dem Software-Update die vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete Abschalteinrichtung ohne Nachteile für die Klägerin zu beseitigen, obwohl dies - wie sie wusste - nicht der Fall war, wäre dieser Sachverhalt nicht geeignet gewesen, die Klägerin von der rechtzeitigen Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung abzuhalten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2021, Az. 26 U 71/20, juris Rn. 11). Das nachträgliche Software-Update war - ungeachtet der Folgen seiner Installation - aus Rechtsgründen von vornherein nicht geeignet, einen auf Erstattung des Kaufpreises beziehungsweise Rückgängigmachung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch des Käufers eines mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 E5 ausgestatteten XY-Fahrzeugs entfallen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 58). Denn damit ist der bereits mit dem Vertragsschluss eingetretene Schaden als Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB nicht entfallen. Nachdem die Klägerin die Installation des Software-Updates durchführen ließ, musste sie gerade damit rechnen, dass die Beklagte sich gegen eine dennoch erhobene Klage mit allen rechtlichen Mitteln wehren würde. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, nach Wegfall eines – unterstellten – täuschungsbedingten Irrtums über die Folgen des Software-Updates rechtzeitig Maßnahmen zur gerichtlichen Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs eingeleitet zu haben. c) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin mit ihrem Vortrag, die Installation des Software-Updates löse „eine Reihe von Komplikationen und Folgeschäden aus“ (Bl. 4 Bd. I d.A.), insbesondere sei damit „zwangsweise [...] eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters“ aufgespielt worden (Bl. 200 Bd. I d.A.), den streitgegenständlichen Anspruch auf einen weiteren Sachverhalt stützen will, da dieser die begehrte Rechtsfolge nicht hergibt. Unterstellt, in dem Aufspielen des Software-Updates liege eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, richtete sich der Anspruch des Käufers gegen den Fahrzeughersteller darauf, so gestellt zu werden, als wenn das Software-Update nicht aufgespielt worden wäre. Die Klägerin verlangt jedoch stattdessen, so gestellt zu werden, wie wenn sie das Fahrzeug nicht gekauft hätte, beziehungsweise begehrt jedenfalls Rückzahlung des Kaufpreises. d) Die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte lässt allerdings die Durchsetzbarkeit des klägerischen Schadensersatzanspruchs nach § 852 Satz 1 BGB unberührt, soweit die Beklagte durch ihre oben dargestellte unerlaubte Handlung auf Kosten der Klägerin etwas erlangt hat. (1) Die Vorschrift des § 852 Satz 1 BGB hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 30.09.2003, Az. XI ZR 426/01, juris Rn. 60; Urteil vom 14.02.1978, Az. X ZR 19/76, juris Rn. 61). Der verjährte Anspruch aus unerlaubter Handlung bleibt als solcher bestehen. Seine Durchsetzbarkeit wird mit der Erhebung der Einrede der Verjährung nur im Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. Da es sich bei dem gemäß § 852 BGB verbleibenden Anspruch somit um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (BGH, Urteil vom 14.02.1978, Az. X ZR 19/76, juris Rn. 63). Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, so ist er gemäß § 852 BGB auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt wurde. Es genügt, wenn es auf die Weise zu einer Vermögensverschiebung zwischen Geschädigtem und Schädiger gekommen ist, dass der infolge der unerlaubten Handlung beim Geschädigten eingetretene Vermögensverlust mit einem entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger korrespondiert. (2) Im Falle des Erwerbs eines Neuwagens findet die Vorschrift des § 852 BGB deshalb auch dann Anwendung, wenn der Geschädigte das Fahrzeug nicht direkt von dem schädigenden Hersteller, sondern über einen Vertragshändler erworben hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2021, Az. 3 U 350/20, juris Rn. 81; Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20, juris Rn. 36 ff.; Urteil vom 10.02.2021, Az. 9 U 402/20, juris Rn. 40 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2021, Az. 7 U 1602/20, juris Rn. 46 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.04.2021, Az. 14 U 225/20, Rn. 42 ff.). Die Beklagte als Fahrzeugherstellerin hat im Zusammenhang mit der Lieferung des durch die Autohändlerin an die Klägerin verkauften Neufahrzeugs XY im Sinne des § 852 Satz 1 BGB auf Kosten der Klägerin den von dieser für den Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreis abzüglich der Händlermarge erlangt. Dass der Kaufpreis unmittelbar von der H. GmbH „vereinnahmt“ worden ist, steht dem nicht entgegen. (3) Der Restanspruch der Klägerin auf Schadensersatz gemäß § 852 Satz 1 BGB richtet sich der Höhe nach auf Herausgabe von 85% des Kaufpreises (23.800,00 EUR) abzüglich eines Ausgleichs von 85% für den Vorteil, der durch die Nutzung des Fahrzeugs auf Seiten der Klägerin eingetreten ist (12.429,43 EUR), Zug um Zug gegen Übereignung eines Miteigentumsanteils von 85% und Einräumung von Mitbesitz an dem Fahrzeug. aa) Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Verkäuferin den aus dem Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs erzielten Kaufpreis an die Beklagte abzuführen hatte. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.03.2021 (Bl. 391 ff. Bd. II d.A.) vorgetragen hat, hiervon sei „allenfalls noch die Händlermarge in Höhe von maximal [...] 15%“ abzuziehen (Bl. 397 Bd. II d.A.), ist dies als unstreitig anzusehen. Zwar hatte die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 09.03.2021 (Bl. 285 ff. Bd. II d.A.) pauschal vorgetragen, vom Kaufpreis seien neben der Händlermarge „diverse bereicherungsmindernde Abzugskosten“ abzuziehen (Bl. 292 Bd. II d.A.), hatte diese jedoch nicht näher benannt. Der Verweis der Beklagten darauf, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig in einem Bußgeldbescheid vom Juni 2018 als Anknüpfungspunkt für eine Gewinnermittlung im Rahmen der strafrechtlichen Gewinnabschöpfung die Kosten für die Umrüstung der Fahrzeuge gewählt habe, woraus sich ein Gewinnbetrag von rund 93,00 EUR pro Fahrzeug ergebe (Bl. 292 Bd. II d.A.), hilft im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB nicht weiter. Dass die Händlermarge die von Klägerseite geschätzten 15% ausmacht, ist nicht bestritten worden. Somit hat die Beklagte den Bruttokaufpreis von 28.000,00 EUR abzüglich 4.200,00 EUR herauszugeben, somit noch 23.800,00 EUR. bb) Da der verjährte Schadensersatzanspruch durch die Höhe des im Sinne des § 852 S. 1 BGB Erlangten beschränkt, aber nicht erweitert wird (BGH, Urteil vom 26.03.2019, Az. X ZR 109/16, juris Rn. 20), muss sich die Klägerin überdies die bei ihr eingetretenen Vorteile in Form des Erwerbs des Eigentums und des Besitzes an dem streitgegenständlichen Fahrzeug sowie der aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. aaa) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung ist - wie bei sonstigen Schadensersatzansprüchen - ein Ausgleich des infolge des schädigenden Ereignisses bei dem Geschädigten eingetretenen Vorteils vorzunehmen, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht und die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht. Das ist der Fall, wenn der Ausgleich den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 65). Nach diesen Grundsätzen ist auch der Vorteil auszugleichen, den die Klägerin aus dem Gebrauch des Fahrzeugs gezogen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 67 f.). bbb) Bei der Bestimmung der Höhe des Restschadensersatzanspruchs sind nicht nur die vor, sondern auch die nach Eintritt der Verjährung bei der Klägerin eingetretenen Nutzungsvorteile zu berücksichtigen. Hätte sich die Beklagte nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, wären bei der Schadensberechnung die bis zur Rückabwicklung durch Herausgabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen gewesen (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2021, Az. 3 U 350/20, juris Rn. 92; Urteil vom 09.03.2021, Az. 10 U 339/20, juris Rn. 60). Aus dem bezeichneten Umstand ergibt sich auch, dass der Restanspruch in den Fällen, in denen unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs dem Schädiger ein nicht saldierbarer Gegenstand herauszugeben ist, vom Schädiger im Grundsatz nur Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Gegenstands zu erfüllen ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2021, Az. 3 U 350/20, juris Rn. 92; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021, Az. 13 U 123/21). ccc) Der Senat ist darüber hinaus der Ansicht, dass im Rahmen des § 852 BGB jeder Gegenstand, der dem Vorteilsausgleich unterfällt, gesondert entsprechend dem Anteil des vom Schädiger Erlangten am Gesamtschaden des Geschädigten herauszugeben beziehungsweise mit dem Erlangten zu saldieren ist (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 93). α) Nachdem die Klägerin von der Beklagten im Rahmen des Restersatzanspruchs nach § 852 Satz 1 BGB nur 85% des ihr eigentlich durch die Aufwendung des Kaufpreises entstandenen Schadens erstattet verlangen kann, muss sie sich umgekehrt nicht die gesamten ihr zu Gute gekommenen Vorteile, sondern ebenfalls nur einen Anteil von 85% anrechnen lassen. Sie muss der Beklagten Zug um Zug gegen Erstattung von 85% des bezahlten Kaufpreises ihrerseits nur 85% des an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erworbenen Eigentums sowie den Mitbesitz daran einräumen und sich auf den Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten erlangten 23.800,00 EUR nur 85% des zu saldierenden Nutzungsvorteils anrechnen lassen. β) Die jeweils vollständige Berücksichtigung der ihr entstandenen Vorteile führte zu Lasten der Klägerin zu einem unbilligen Ergebnis. Die vollständige Anrechnung des Vorteils der Eigentums- und Besitzerlangung auf das Erlangte führte in den Fällen, in denen das von dem Schädiger Erlangte nur einen Teil des vom Geschädigten gezahlten Kaufpreises ausmacht, dazu, dass - insbesondere wenn das Fahrzeug nur in geringem Umfang genutzt wurde - die Geltendmachung des Restschadensersatzanspruchs nach § 852 BGB für den Geschädigten wirtschaftlich schlicht sinnlos wäre, weil er dem Schädiger wertmäßig weit mehr herausgeben müsste, als er von diesem erlangen kann (vgl. etwa OLG Stuttgart, a.a.O.; Urteil vom 12.05.2021, Az. 9 U 17/21). Einem geringen Restschadensersatzanspruch stünde dann ein Anspruch auf Herausgabe eines deutlich wertigeren Fahrzeugs gegenüber, womit dem Geschädigten kaum gedient wäre und was mit dem Sinn des § 852 BGB, dem Geschädigten wenigstens einen Teil seines Schadensersatzanspruchs trotz Verjährung zu erhalten, schwer zu vereinbaren wäre. γ) Soweit in der Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen zumeist der mangels Gleichartigkeit nicht mit dem Erlangten saldierbare Vorteil der Eigentums- und Besitzerlangung voll auf das Erlangte angerechnet wird, während der saldierbare Gebrauchsvorteil auf das Erlangte gar nicht angerechnet wird (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 21.10.2021, Az. 11a U 986/21; OLG Schleswig, Urteil vom 31.08.2021, Az. 7 U 187/20), hält der Senat dies im Übrigen nicht für zwingend (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2021, Az. 3 U 350/20, juris Rn. 93). δ) Die Vorschrift des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO steht der Entscheidung, dass die Beklagte Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung nur von Miteigentum und Mitbesitz an dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu leisten hat, nicht entgegen. Soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte Zug um Zug gegen (vollständige) Übereignung und Herausgabe zu verurteilen, galt das ersichtlich nur für den Fall einer vollständigen Verurteilung der Beklagten entsprechend des Hilfsantrags Ziffer 1. ε) Auch der für das Berufungsrecht in § 528 ZPO normierte Grundsatz der reformatio in peius steht einer entsprechenden Verurteilung nicht entgegen. Zwar erhält die berufungsführende Beklagte hierdurch im Wege des Zug um Zug-Ausspruchs weniger als sie durch den erstinstanzlichen Ausspruch erhalten hätte. Damit korreliert jedoch ein teilweises Obsiegen im Hauptsacheausspruch, sodass es sich insgesamt um keine Verböserung handelt. Die Beklagte erhält zwar Zug um Zug gegen Bezahlung nur einen Miteigentumsanteil von 85% und Mitbesitz an dem Fahrzeug, muss der Klägerin jedoch im Gegenzug nur 85% des durch diese geleisteten Kaufpreises erstatten. ddd) Nach der gängigen und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beanstandeten (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 82), eine fahrstreckenabhängige lineare Vorteilsziehung unterstellenden Berechnungsmethode für den Wert der anzurechnenden Gebrauchsvorteile - Kaufpreis (28.000,00 EUR) multipliziert mit der vom Käufer bis zur letzten mündlichen Verhandlung gefahrenen Strecke (130.566 km - 10 km = 130.556 km), das Produkt sodann dividiert durch die erwartbare Restlaufleistung bei Vertragsschluss (250.000 km - 10 km = 249.990 km), wobei der Senat im Rahmen des ihm durch § 287 ZPO eingeräumten Ermessens die unter gewöhnlichen Umständen erwartbare Gesamtlaufleistung eines mit Dieselmotoren des streitgegenständlichen Typs ausgerüsteten Kraftfahrzeugs in ständiger Rechtsprechung auf 250.000 km schätzt - ergibt sich ein anzurechnender Wert der Gebrauchsvorteile von 14.622,86 EUR. Hiervon sind zu Lasten der Klägerin 85% in Ansatz zu bringen, somit 12.429,43 EUR. Daraus ergibt sich ein Zahlbetrag von 11.370,57 EUR (23.800,00 EUR - 12.429,43 EUR), den die Beklagte Zug um Zug gegen Übertragung eines Miteigentumsanteils von 85% und von Mitbesitz an dem Fahrzeug an die Klägerin zu zahlen hat. 2. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB die Zahlung von Prozesszinsen aus dem zugesprochenen Betrag von 11.370,57 EUR in der geltend gemachten Höhe für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Hauptforderung verlangen. Rechtshängigkeit ist mit Zustellung der Klage an die Beklagte am 13.07.2020 eingetreten (ZU Bl. 98 Bd. I d.A.). Prozesszinsen waren somit analog § 187 Abs. 1 BGB ab dem Folgetag, also dem 14.07.2020 zuzusprechen (BGH, Urteil vom 10.10.2017, Az. XI ZR 555/16, juris Rn. 21). 3. Der auf die Feststellung des Bestehens von Annahmeverzug gerichtete Klagantrag Ziffer 2 ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug. Die Klage war insoweit abzuweisen. a) Voraussetzung für den Eintritt von Annahmeverzug ist ein Angebot der Leistung durch den Schuldner gemäß §§ 293, 294 BGB. Ein solches Angebot liegt vor, wenn die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zugreifen muss (BGH, Urteil vom 29.11.1995, Az. VIII ZR 32/95, juris Rn. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere er die geschuldete Sache abzuholen hat. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Eine Zuvielforderung des Schuldners führt weder zur Begründung von Schuldnerverzug noch zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (BGH, Urteil vom 20.07.2005, Az. VIII ZR 275/04, juris Rn. 30). b) Die Klägerin hat der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen sie sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris Rn. 85). Die Klägerin hat - insbesondere mit Anwaltsschreiben vom 27.05.2020 (Anlage K5, Bl. 37 f. Bd. I d.A.) - Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt, als sie hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug geeignetes wörtliches Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben. 4. Der auf Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR gerichtete Klagantrag Ziffer 4 ist ebenfalls unbegründet. Ein diesbezüglicher Anspruch aus § 826 BGB ist verjährt, ein solcher aus § 852 Satz 1 BGB besteht nicht, da die Beklagte insoweit nichts erlangt hat. Aus diesem Grund wären die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur als Verzögerungsschaden gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB erstattungsfähig, wenn sie nach Verzugseintritt aufgrund der berechtigten Geltendmachung der Hauptforderung entstanden wären. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Es ist bereits nicht vorgetragen worden, ob eine Mahnung, die einen Verzug der Beklagten mit der Hauptforderung hätte auslösen können, vor Beauftragung der jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten erfolgt ist. IV. Die Kostenentscheidung des Urteils beruht für die erste Instanz auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, für die zweite Instanz auf §§ 97 Abs. 1 und Abs. 2, 92 Abs. 1 ZPO. 1. In erster Instanz war - wie das Landgericht im Grundsatz richtig gesehen hat - für die Kostenquote ein fiktiver Streitwert unter Einbeziehung der geltend gemachten und den Gebührenstreitwert nicht erhöhenden Nebenforderungen zu bilden (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 34. Auflage, § 92 Rn. 11), woraus sich eine Kostenquote von 64% zu 36% zu Lasten der Klägerin ergibt. a) In den zu bildenden fiktiven Streitwert war nicht nur die mit dem später zurückgenommenen Klagantrag Ziffer 3 geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von 4% Zinsen aus 28.000,00 EUR für den Zeitraum vom 10.01.2013 bis 13.07.2020 einzubeziehen, die ausgerechnet einen Wert von 8.409,11 EUR erreichen und teilweise ohnehin Hauptforderung sind, sondern darüber hinaus die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR, sodass sich ein fiktiver Streitwert in Höhe von 26.754,65 EUR ergibt (17.245,03 EUR + 8.409,11 EUR + 1.100,51 EUR). b) In Bezug hierauf wäre die Klägerin nach Auffassung des Senats nicht nur in Höhe des zurückgenommenen Klagantrags Ziffer 3, sondern darüber hinaus mit einem deutlich größeren Anteil des mit Klagantrag Ziffer 1 geltend gemachten Anspruchs unterlegen. (1) Zum einen stand der Klägerin letztendlich - wegen der nunmehr in zweiter Instanz erneut erhobenen Verjährungseinrede - nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.370,57 EUR statt der durch das Landgericht ausgeurteilten 16.620,05 EUR zu. (2) Zum anderen hätte bereits in erster Instanz berücksichtigt werden müssen, dass die Klägerin darüber hinaus insoweit in dem Rechtsstreit unterlegen ist, als sie in der Hauptsache zuletzt die unbeschränkte Verurteilung zur Zahlung und nur noch mit einem Hilfsantrag die Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs begehrt hatte. aa) Obsiegt die Klagepartei nicht mit dem Haupt-, sondern nur mit einem Hilfsantrag, so ist kostenrechtlich von einem teilweisen Unterliegen auszugehen, sodass § 92 ZPO anzuwenden ist, sofern Haupt- und Hilfsantrag nicht wirtschaftlich identisch sind (Schulz in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage, § 92 Rn. 8). Letzteres ist vorliegend aber nicht der Fall. Bei einer begehrten unbeschränkten Verurteilung ist eine erfolgte Zug um Zug-Verurteilung als wirtschaftlich geringwertiger und somit als teilweises Unterliegen anzusehen (Zöller, a.a.O., Rn. 3; Jaspersen in: BeckOK ZPO, 45. Edition, § 92 Rn. 27; MüKo zur ZPO, a.a.O., Rn. 9). bb) Sofern - wie hier - sowohl die Haupt- als auch die zur Zug um Zug-Verurteilung führende Gegenforderung streitig sind, entspricht es den wirtschaftlichen Interessen, die Kosten nach einem fiktiven Streitwert zu verteilen, der sich aus dem Gebührenstreitwert der Klageforderung und dem durch das Gericht zu schätzenden Wert des Gegenrechts zusammensetzt (BeckOK ZPO, a.a.O., Rn. 29; Hensen, NJW 1999, Seite 395 ff.). Der Senat schätzt vorliegend den Wert der Zug um Zug zu leistenden Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf 8.000,00 EUR, nachdem zum einen gemäß dem in erster Instanz anzuwendenden § 826 BGB ein Zahlungsanspruch von nur noch rund 14.000,00 EUR bestünde, der den Verkehrswert des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach Auffassung des Senats überschreitet, und zum anderen ein Abschlag vorzunehmen ist, weil über die zur Zug um Zug-Verurteilung führende Gegenforderung der Beklagten keine rechtskraftfähige oder vollstreckbare Entscheidung ergehen kann (BeckOK ZPO, a.a.O.). c) Es sind dem oben gebildeten fiktiven Streitwert von 26.754,65 EUR somit nochmals 8.000,00 EUR hinzuzurechnen, was zu einer Summe von 34.754,65 EUR führt. In Bezug auf diesen fiktiven Gesamtstreitwert wäre die Klägerin nach Auffassung des Senats wegen der nunmehr erhobenen Verjährungseinrede mit dem geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 5.874,46 EUR unterlegen (17.245,03 EUR - 11.370,57 EUR), in Höhe von weiteren 8.000,00 EUR wegen der nicht unbeschränkten Verurteilung zur Zahlung sowie gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO hinsichtlich der zurückgenommenen Zinsforderung in Höhe von 8.409,11 EUR, was ein Gesamtunterliegen von 22.283,57 EUR und 64% des fiktiven Gesamtstreitwerts ausmacht. d) Der Kostenausspruch hinsichtlich etwaiger durch die Verweisung des Rechtsstreits durch das Landgericht Memmingen an das Landgericht Ulm verursachter Mehrkosten folgt aus § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, wonach diese der Klagepartei auch dann aufzuerlegen sind, wenn sie in der Hauptsache obsiegt. 2. In zweiter Instanz ergibt sich eine Kostenquote von 13% zu 87% zu Gunsten der Klägerin. a) Zunächst war auch hier wieder ein fiktiver Streitwert zu bilden, der sich aus der noch im Streit stehenden Hauptforderung in Höhe von 16.620,05 EUR und den geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR zusammensetzt und somit 17.720,56 EUR beträgt. Die zur Zug um Zug-Verurteilung führende Gegenleistung war nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin selbst keine Berufung eingelegt und somit die Verurteilung zur Zug um Zug-Leistung akzeptiert hat. Mit ihrem Antrag auf Zurückweisung der Berufung begehrt sie entsprechend die Aufrechterhaltung dieses Ausspruchs. b) Die Beklagte hat sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 16.620,05 EUR gewendet und vollständige Klageabweisung begehrt. Die Beklagte hätte - unter Zugrundelegung eines Anspruchs nach § 826 BGB wegen des Fallenlassens der Verjährungseinrede - in erster Instanz von vornherein nur zu einer Zahlung in Höhe von 14.343,97 EUR verurteilt werden dürfen, da nach Auffassung des Senats von dem gezahlten Bruttokaufpreis Nutzungsvorteile in Höhe von 13.656,03 EUR abzuziehen gewesen wären ((28.000 km - (121.934 km - 10 km = 121.924 km)) : (250.000 km - 10 km = 249.990 km)). In Höhe dieses Obsiegens der Beklagten, das 2.276,08 EUR ausmacht, hat die Klägerin somit gemäß § 92 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen. c) Soweit die Beklagte darüber hinaus teilweise obsiegt hat, war zu berücksichtigen, dass dies darauf beruht, dass sie in zweiter Instanz die Verjährungseinrede erhoben hat, obwohl ihr dies bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre. Sie hatte die Einrede dort sogar bereits erhoben, dann jedoch - wohl aus taktischen Gründen - wieder fallen gelassen. Dies führt zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO (vgl. Zöller, a.a.O., § 97 Rn. 13), wonach die Kosten der obsiegenden Partei teilweise aufzuerlegen sind, soweit sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt hat, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Die erneute Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz führte dazu, dass der Klägerin nur noch ein Restschadensersatzanspruch aus § 852 Satz 1 BGB in Höhe von 11.370,57 EUR zustand, weshalb die Beklagte in Bezug auf die Hauptforderung in Höhe von weiteren 2.973,40 EUR obsiegt hat. Darüber hinaus ist ihr Obsiegen in Bezug auf die mit Klagantrag Ziffer 4 geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf die erneute Erhebung der Verjährungseinrede zurückzuführen. Insoweit waren der Beklagten die Kosten ihres Rechtsmittels also gemäß § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen. d) Somit hat die Klägerin nur in Bezug auf die in Höhe von 2.276,08 EUR begründete Berufung die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen, was 13% des fiktiven Gesamtstreitwerts von 17.720,56 EUR ausmacht. Im Übrigen trägt die Beklagte gemäß §§ 97 Abs. 1, Abs. 2, 92 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens. V. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO. VI. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Frage der Folgen der Anwendung des § 852 BGB auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch in Fällen wie dem vorliegenden in der Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt ist. VII. 1. Der durch das Landgericht für die erste Instanz mit Beschluss vom 18.05.2021 festgesetzte Gebührenstreitwert war gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abzuändern. a) Bei der mit Klageerhebung mit Klagantrag Ziffer 3 noch geltend gemachten Zinsforderung handelte es sich teilweise um eine Hauptforderung, nämlich insoweit, als Zinsen nicht aus dem mit Klagantrag Ziffer 1 in der Hauptsache begehrten Zahlbetrag von 17.245,03 EUR, sondern darüber hinaus aus dem gesamten Kaufpreis verlangt wurden. Die für den Zeitraum vom 10.01.2013 bis 13.07.2020 geltend gemachte Zinsforderung von 4% aus dem überschießenden Betrag von 10.754,97 EUR (28.000,00 EUR - 17.245,03 EUR) ergibt 3.229,99 EUR. Der Streitwert für die erste Instanz, der sich nach den geltend gemachten Zahlungsbeträgen bestimmt (Wöstmann in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage, § 6 Rn. 12; Herget in: Zöller, ZPO, 34. Auflage, § 3 Rn. 2), soweit es sich dabei um Hauptforderungen handelt, war somit gemäß §§ 48 GKG in Verbindung mit §§ 3 ZPO, 39 Abs. 1 GKG auf 20.475,02 EUR festzusetzen (17.245,03 EUR + 3.229,99 EUR). b) Die darüber hinaus geltend gemachten Zinsforderungen sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren gemäß § 4 Abs. 1 ZPO als Nebenforderungen bei der Streitwertberechnung nicht zu berücksichtigen. c) Die mit Klagantrag Ziffer 2 begehrte Feststellung des Annahmeverzugs hat ebenfalls keinen gesonderten Wert, da sie wirtschaftlich mit dem Hauptanspruch aus Klagantrag Ziffer 1 identisch ist (vgl. Verweis auf stRspr BGH bei Zöller, a.a.O., § 3 Rn. 16.15). 2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG in Verbindung mit §§ 3 ZPO, § 39 Abs. 1 GKG festgesetzt und ergab sich aus der Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 16.620,05 EUR, gegen die sich die Beklagte mit ihrer Berufung gewendet hat.