10 U 318/20

Unwirksame Provisionshöhe bei AÜV; kein Anspruch bei überhöhter Vermittlungsvergütung • Vermittlungsprovision aus AÜV kann bei Übernahme eines Leiharbeitnehmers während oder in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überlassung entstehen. • Eine Klausel, die die Entstehung der Vergütung unabhängig davon regelt, ob zum Zeitpunkt der Einstellung noch ein Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher bestand, kann insgesamt wirksam sein, Teilregelungen aber der Inhaltskontrolle nicht standhalten. • Eine in Staffelung und Dauer begrenzte Provisionsregelung ist grundsätzlich zulässig nach § 9 Abs.1 Nr.3 AÜG, ihre konkrete Höhe muss jedoch den wirtschaftlichen Vorteil des Entleihers und das Bruttogehalt des Arbeitnehmers berücksichtigen. • Eine undifferenzierte oder wirtschaftlich übermäßig hohe Provisionshöhe kann nach § 9 Abs.1 Nr.3 AÜG i.V.m. § 307 BGB unwirksam sein; in diesem Fall besteht kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Klägerin (Verleiherin) überließ der Beklagten (Entleiherin) zwei Leiharbeitnehmer auf Grundlage eines befristeten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags (15.08.2018–14.02.2020). § 11 des Vertrags sah eine Vermittlungsprovision gestaffelt nach Überlassungsdauer vor, fällig bei Übernahme durch die Beklagte während oder innerhalb von 6 Monaten nach Beendigung der Überlassung. Die Einsätze endeten formal zum 21.12.2018; die Beklagte kündigte den AÜV zum 04.01.2019. Die Arbeitnehmer wurden zum 07.01.2019 bei der Beklagten beschäftigt. Die Klägerin forderte hierfür 14.994 EUR Provision; die Beklagte weigerte sich. Streitpunkte waren, ob eine Übernahme i.S.v. § 11 AÜV vorlag, ob die Klausel nach § 9 Abs.1 Nr.3 AÜG und § 307 BGB zulässig ist und ob die Klausel unwirksam ist wegen überhöhter Provisionshöhe. • Vertragsauslegung und Wirksamkeit: Die Übernahme der Arbeitnehmer erfolgte während bzw. in unmittelbarem zeitbezug zur Überlassung; die Kündigung der Beklagten war unwirksam, sodass der AÜV noch bestand oder jedenfalls der zeitliche Zusammenhang die Kausalität zur Übernahme begründet (maßgeblich: BGH-Rechtsprechung). Daher sind die vertraglichen Tatbestandsvoraussetzungen (§ 11 Abs.1, Abs.5 AÜV) erfüllt. • Inhaltskontrolle: § 11 Nr.1 S.2 AÜV ist nach § 307 BGB nichtig, weil sie dem Entleiher die Möglichkeit nimmt, fehlende Kausalität zu beweisen; diese Teilbestimmung ist unwirksam. • Normenkonformität nach AÜG: Die Regelung ist an § 9 Abs.1 Nr.3 AÜG zu messen; Satz 2 erlaubt grundsätzlich die Vereinbarung einer Vermittlungsvergütung für Einstellungen nach oder mittels Verleih. • Angemessenheit der Provisionshöhe: Die konkrete Höhe der Provision ist unzulässig, weil sie allein am zuvor vereinbarten Verrechnungssatz und einer fixen Stundenzahl anknüpft und nicht ausreichend den tatsächlichen wirtschaftlichen Vorteil des Entleihers bzw. das künftige Bruttogehalt des Arbeitnehmers berücksichtigt. Das kann die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und die Einstellungsentscheidung des Entleihers erheblich beeinträchtigen (§ 9 Abs.1 Nr.3 AÜG i.V.m. § 307 BGB). • Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit der Höhe: Bei Unwirksamkeit der Provisionshöhenregelung steht der Klägerin keine Herabsetzung durch Gericht (vgl. § 655 BGB) zu und es ist auch keine ersatzfähige Hauptforderung mehr begründet; damit entfallen auch Ansprüche auf vorgerichtliche Anwaltskosten. • Prozess- und verfahrensrechtlich: Die Berufung der Beklagten ist begründet, das angefochtene erstinstanzliche Urteil ist abzuändern; Kostenentscheidung und Zulassung der Revision erfolgen gemäß den einschlägigen ZPO-Vorschriften. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich; die Klage wird abgewiesen. Zwar lagen die vertraglichen Voraussetzungen einer Übernahme vor und die Klägerin hätte grundsätzlich einen Provisionsanspruch begründen können, jedoch ist die konkrete Regelung zur Höhe der Vermittlungsprovision nach § 9 Abs.1 Nr.3 AÜG in Verbindung mit § 307 BGB unwirksam, weil sie den wirtschaftlichen Vorteil des Entleihers und das künftige Bruttogehalt des Arbeitnehmers nicht hinreichend berücksichtigt und dadurch die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers sowie die Einstellungsentscheidung des Entleihers unangemessen beeinträchtigt. Eine gerichtliche Reduktion oder Ersetzung der vereinbarten Provision kommt nicht in Betracht, sodass dem Kläger die Hauptforderung fehlt; daraus folgt auch der Wegfall eines Erstattungsanspruchs für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger; die Revision wurde zugelassen.