11 UF 104/17

Tenor 1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ulm vom 19.05.2017 - 5 F 1579/16 - abgeändert. 2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, an den Antragsteller monatlich jeweils im Voraus Kindesunterhalt für das Kind …, geboren am …, in Höhe von 31,00 EUR zu bezahlen, beginnend am 01.01.2017. 3. Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. 4. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt der Antragsteller zu 84 %, die Antragsgegnerin zu 16 %. 5. Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 3.749,00 EUR 6. Der Antragsgegnerin wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt … mit Wirkung zum 21.06.2017 bewilligt. Gründe I. 1 Das am … geborene Kind … ist das eheliche Kind der am … geborenen Beteiligten … und ihres getrennt lebenden Ehemannes …, geboren am …. Nach der Trennung der Eltern im Jahr 2013 verblieb … zusammen mit ihrer am … geborenen Schwester … zunächst im Haushalt der Antragsgegnerin, zog jedoch im November 2015 zum Vater um. … wohnt weiterhin bei der Antragsgegnerin. 2 Der Vater nimmt seit März 2016 Unterhaltsvorschuss bei der Unterhaltsvorschusskasse Ulm in Anspruch, das Land Baden-Württemberg als Träger der Unterhaltsvorschussleistungen nimmt vorliegend bei der Antragsgegnerin Rückgriff in Höhe der erbrachten Leistungen (194 EUR monatlich in 2016 und 201 EUR monatlich ab Januar 2017). 3 Die Antragsgegnerin beruft sich auf Leistungsunfähigkeit. 4 Sie ist Serbin, lebt seit etwa 13 Jahren in Deutschland und hat noch erhebliche Probleme mit der deutschen Sprache. In Serbien hat sie Friseurin gelernt, was von der IHK in Deutschland als abgeschlossene Ausbildung nicht anerkannt wird. Sie ist nicht erwerbstätig, lebt von Alg-II-Leistungen und hatte zunächst die Auffassung vertreten, dass sie wegen der Betreuung von … nur 25 Stunden arbeiten müsse. Im Termin vor dem Senat hat sie dies nicht aufrechterhalten und erklärt, dass sie sich auch aus Vollzeitstellen bewerbe, sofern es sich um Tagesbeschäftigungen zwischen 6 Uhr und 16 Uhr handele, in welcher Zeit eine Fremdbetreuung der Tochter … gewährleistet sei. Außerdem geht sie davon aus, dass der Vater des Kindes ausreichend verdiene, um ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Selbstbehalts auch den Barunterhalt für … zu bezahlen. 5 Das Familiengericht hat die Antragsgegnerin mit dem gesetzlichen Mindestlohn fingiert und ist ab 2017 zu einer grundsätzlichen Leistungsfähigkeit von 31 EUR monatlich gekommen. Im Hinblick auf die Barunterhaltspflicht des Vaters hat es gleichwohl den Unterhaltsantrag abgewiesen. 6 Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter. Er ist der Auffassung, die Antragsgegnerin könne 10,60 EUR pro Stunde brutto verdienen und der Vater sei angesichts seiner weiteren Verpflichtungen gegenüber … nicht barunterhaltspflichtig. 7 Der Senat hat die Beteiligten ergänzend persönlich angehört. II. 8 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. 9 Die Antragsgegnerin ist dem Kind … gegenüber gemäß § 1601 BGB unterhaltspflichtig, welcher Anspruch nach Erbringung von Unterhaltsvorschussleistungen gemäß § 7 UVG auf den Antragsteller übergegangen ist und gemäß § 7 Abs. 4 UVG von diesem auch als eigener Anspruch für die Zukunft geltend gemacht werden kann. 10 Nach § 7 Abs. 4 S. 1 UVG ist es der Unterhaltsvorschusskasse sowohl nach früherem, als auch nach dem seit dem 18.08.2017 geltenden Recht erlaubt, im Falle dauerhafter Leistung von Unterhaltsvorschuss künftigen Unterhalt gegen den Pflichtigen als eigenen Anspruch geltend zu machen. Da zur Vermeidung von Verwaltungsaufwand im Hinblick auf die Darlegungslast in Vollstreckungsverfahren in Abs. 4 der Vorschrift der Unterhaltsvorschusskasse die gerichtliche Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen - anstatt bislang von künftigen Leistungen - gestattet ist, wird teilweise angenommen, dass die Unterhaltsvorschusskasse nunmehr das gerichtliche Verfahren in gesetzlicher Verfahrensstandschaft für das Kind betreiben kann. Dies ist unzutreffend, da der nunmehr im Gesetz erwähnte Unterhaltsanspruch – wie auch zuvor – der übergegangene Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den Unterhaltsverpflichteten ist, der als eigener Anspruch im eigenen Namen geltend gemacht werden kann. Für die Annahme einer gesetzlichen Verfahrensstandschaft fehlt es einerseits an einer – erforderlichen – ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, andererseits kann ein entsprechender Wille dem Gesetzgeber auch nicht lediglich unterstellt werden, da die Ergebnisse nicht sachgerecht wären, wenn die Unterhaltsvorschusskasse einen Titel hinsichtlich eines Anspruchs des Kindes erstritten und in eigenen Händen hätte, welcher Anspruch bei Geltendmachung – nämlich nach Leistung von Unterhaltsvorschuss – gar nicht mehr beim Kind wäre, sondern auf das Amt übergegangen ist. In diesem Fall stünde bei Annahme einer Verfahrensstandschaft dem Unterhaltsverpflichteten zwanglos ein Vollstreckungsabwehranspruch zur Verfügung. 11 Die Bedürftigkeit des Kindes steht nicht im Zweifel. 12 Die Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin, § 1603 BGB, liegt lediglich eingeschränkt vor. 13 Sie ist nicht erwerbstätig und vermögenslos, so dass sie aus ihrer tatsächlichen Lebenssituation heraus wirtschaftlich nicht in der Lage ist, Unterhaltszahlungen zu erbringen. 14 Das Familiengericht hat die Antragsgegnerin jedoch zu Recht mit einer vollschichtigen Tätigkeit fingiert. 15 Die Heranziehung fiktiv erzielbarer Einkünfte für die Unterhaltsberechnung ist verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn der Pflichtige eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt. Auch wenn keine Erwerbsbemühungen dargelegt werden, dürfen lediglich realistisch erzielbare Einkünfte fiktiv angesetzt werden (BVerfG FamRZ 2010, 793). Dabei ist insbesondere die vorhandene Qualifikation, das Bestehen von Sprachproblemen, der bisherige berufliche Werdegang und der Zeitrahmen, in welchem eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden kann, von Bedeutung, wobei bei Fingierungen oberhalb des Mindestlohnes besonders zu begründen ist, aus welchen Gründen dies im konkreten Fall für möglich erachtet wird (BVerfG FamRZ 2014, 637 sowie 1 BvR 774/10). 16 Eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im Rahmen der gesteigerten Erwerbsobliegenheit besteht nicht, wenn der Pflichtige selbst in seinem Haushalt noch minderjährige Kinder zu betreuen hat (allg Meinung, zuletzt OLG Schleswig FamRZ 2015, 937). Dies gilt auch für die Ausweitung einer vollschichtigen Tätigkeit über 41 Stunden pro Woche hinaus. 17 Die Antragsgegnerin legt keine Bemühungen um eine Arbeitsstelle dar, mit welchen sie ihrer gesteigerten Erwerbsobliegenheit nachkommen würde. Zwar betreut sie das gemeinsame Kind …, welches im September 2016 den 12. Geburtstag hatte. Dies hindert sie aber nicht an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit, nachdem sie nichts dazu vorgetragen hat, aus welchen Gründen eine Fremdbetreuung des Kindes tagsüber nicht möglich wäre. Sie teilt lediglich mit, dass die Schulzeiten täglich von 7.30 - 12.30 Uhr und zusätzlich Dienstag von 13.30 - 15.30 Uhr betragen, ohne auszuführen, ob darüber hinaus eine Ganztagesbetreuung möglich wäre. Zutreffend wird zwar eingewandt, dass eine solche kostenpflichtig wäre, ohne aber diese Kosten und eine eventuelle Möglichkeit der Übernahme durch öffentliche Stellen zu erörtern. Bewerbungen hat die Antragsgegnerin bislang lediglich im Umfang von Teilzeitbeschäftigungen (25 Stunden) getätigt, was nicht ausreichend ist. Soweit sie erstmals im Anhörungstermin vor dem Senat angegeben hat, dass sie sich nunmehr auch auf Vollzeitarbeitsstellen beworben hat, wurde dies nicht näher substantiiert, so dass es dem Senat nicht möglich ist, zu beurteilen, ob ihre Bemühungen ausreichend sind. Allerdings hat sie weiterhin erklärt, dass sie die Fingierung mit einer vollschichtigen Tätigkeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn gegen sich gelten lassen wird. 18 Bei Beachtung der Kriterien des Verfassungsgerichts ist eine Fingierung oberhalb des gesetzlichen Mindestlohnes von 8,50 EUR in 2016 und 8,84 EUR in 2017 nicht möglich. 19 Mit Schriftsatz vom 21.03.2017 legt der Antragsteller 17 Jobangebote aus der Zeit von Oktober 2016 bis März 2017 vor, auf die sich die Antragsgegnerin seiner Meinung nach hätte bewerben können (Stundenlohn zwischen 9,80 EUR und 13,50 EUR). Die Angebote sind für die Antragsgegnerin, die ein 12-jähriges Kind zu betreuen hat, ungeeignet. 4 Angebote betreffen Teilzeitbeschäftigungen, 3 Angebote betreffen Schichtarbeitsplätze und 4 Angebote verlangen Vorkenntnisse im Bereich Altenpflege (3) bzw. im Bereich Küchenhilfe (1). 3 Angebote betreffen Tätigkeiten in Gaststätten in den Abendstunden. Die verbleibenden 3 Angebote sind Tätigkeiten bei Leiharbeitsfirmen einmal als Küchenhilfe „überwiegend von Montag - Freitag“, einmal als Küchenhilfe ohne nähere Spezifizierung und ohne Lohnangabe und einmal als Reinigungskraft zu einem Stundenlohn von 9,80 EUR (die beiden letztgenannten Angebote stammen aus Oktober 2016). 20 Weitere 8 Jobangebote werden mit Schriftsatz vom 30.05.2017 vorgelegt. Gesucht werden 5 Reinigungskräfte mit Berufserfahrung, eine Gastro-Servicekraft mit fundierter Erfahrung, eine Altenpflegerin in flexibler Teilzeit zum 24-Stunden-Dienst und einmal deutschlandweit Reinigungshelfer ohne Mitteilung des bezahlten Gehalts. 21 Mit Schriftsatz vom 27.06.2017 kommen 2 weitere Jobangebote im Altenpflegebereich hinzu, die jeweils abgeschlossene Ausbildungen zum Altenpflegehelfer als Voraussetzung haben. 22 Die Antragsgegnerin kann keine einschlägigen Erfahrungen vorweisen, da sie während der Ehe mit dem gesetzlichen Vertreter der Unterhaltsgläubigerin keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war, was ihr deshalb im Rahmen des Unterhaltsverfahrens ebenso wenig entgegengehalten werden kann, wie die eingeschränkten Sprachkenntnisse. 23 Somit errechnet sich in 2016 ein vom Familiengericht zutreffend und unbeanstandet festgestelltes Nettoeinkommen nach Berufsaufwand von 1.068 EUR und für 2017 von 1.111 EUR bei 173,9 Arbeitsstunden pro Monat, was unter Beachtung des notwendigen Selbstbehalts von 1.080 EUR zu einer Leistungsfähigkeit zur Bezahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 31 EUR monatlich führt. 24 Das Einkommen des betreuenden Vaters als sonstigem Unterhaltsverpflichteten gemäß § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB errechnet sich wie folgt. 25 Nettoeinkommen: 2.672,31 EUR ./. 5 % Berufsaufwand 133,62 EUR ./. ehebedingte Verbindlichkeiten 293,93 EUR Kindesunterhalt … 364,00 EUR Miete, soweit sie 480 EUR übersteigt (in SB von 1.300 EUR enthalten) 237,50 EUR verlässliche Grundschule 67,00 EUR Violinenunterricht 37,50 EUR Gewerkschaftsbeitrag 34,67 EUR 1.503,09 EUR 26 Der Vater ist unter Beachtung seines angemessenen Selbstbehalts allenfalls für Barunterhalt in Höhe von 203 EUR leistungsfähig ist, welchen Betrag er ohnehin einsetzen muss, da die Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin auf 31 EUR beschränkt ist und der gesetzliche Mindestunterhalt des Kindes … 393 EUR ./. hälftiges Kindergeld 96 EUR, somit 297 EUR beträgt. Es ist daher nicht entscheidungserheblich, ob ein weiterer Betrag von 200 EUR, welchen er ab Januar 2017 an seine Mutter als Tagesmutter bezahlt, als Abzugsposten anzuerkennen ist. 27 Es verbleibt somit bei der Zahlungsverpflichtung der Antragsgegnerin von 31 EUR monatlich ab Januar 2017, da sich die Leistungsfähigkeit allein aus einem erzielten oder erzielbaren Einkommen ergeben muss und sich im Falle des Bezugs von Sozialleistungen nicht durch die Möglichkeit einer Vorabberücksichtigung der Unterhaltsschuld im Rahmen des § 11 SGB II erhöht (BGH FamRZ 2013, 1378) 28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. 29 Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde, § 70 FamFG, liegen nicht vor.