2 U 9/13

Fax-Anfrage zur Datenaktualisierung: keine Werbung und keine unzumutbare Belästigung nach UWG • Eine einmalige Faxanfrage zur Aktualisierung eines Wirtschaftsdateibestands stellt nicht zwingend Werbung im Sinn des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. • Fehlt der für § 7 Abs. 2 UWG erforderliche Werbezweck, liegt häufig schon keine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor. • Selbst wenn eine geschäftliche Handlung angenommen würde, erreicht eine einzelne, inhaltlich erklärbare Faxanfrage an ein Unternehmen nicht notwendigerweise die Schwelle der unzumutbaren Belästigung nach § 7 Abs. 1 S.1 UWG. • Ein Fax bleibt grundsätzlich zulässiges Kommunikationsmittel; die gebotene Wertung berücksichtigt Umfang, Häufigkeit, Kostenbelastung des Empfängers und das Interesse des Angeschriebenen an Informationskontrolle (vgl. § 4 BDSG). Die Wettbewerbszentrale klagte gegen eine Kreditschutzorganisation (Beklagte) auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten, weil diese per Fax an eine Gärtnerei ein Formular zur Aktualisierung von Unternehmensdaten sandte, obwohl keine Geschäftsbeziehung oder Einwilligung bestand. Die Gärtnerei lehnte die Auskunft ab. Das Landgericht verurteilte die Beklagte wegen unzumutbarer Belästigung und Werbung gemäß § 7 UWG. Die Beklagte berief sich darauf, es handele sich nicht um Werbung, sondern um einen datenschutzkonformen Datenabgleich; das Schreiben diene allein der Richtigkeitsgewähr des eigenen Datenbestands. Die Klägerin hielt an der Werbe- und Belästigungsbehauptung fest und verteidigte die Klagebefugnis. Der Senat prüfte insbesondere, ob die Faxanfrage Werbung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder jedenfalls eine unzumutbare geschäftliche Handlung nach § 7 Abs. 1 S.1 UWG darstellt. • Systematik: § 7 Abs. 1 S.1 UWG enthält die Generalklausel für unzumutbare Belästigung; § 7 Abs. 2 UWG normiert per-se-Verbote für bestimmte Werbeformen. • Begriff der Werbung: Werbung setzt eine Handlung mit dem Ziel voraus, Absatz oder Bezug von Waren/Dienstleistungen zu fördern; auch Nachfragewerbung fällt hierunter, wenn objektiv ein mit Absatzförderung zusammenhängender Zweck erkennbar ist (Art.2a RL 2006/114/EG, § 2 Abs.1 Nr.1 UWG einschlägig). • Keine Werbung: Die Faxanfrage diente nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont allein der Erhebung/Aktualisierung von Daten für den internen Dateibestand der Beklagten und verfolgte nicht vorrangig die Förderung eigener Produkte oder Dienstleistungen; etwaige positive Reflexwirkungen sind rechtlich unbeachtlich. • Keine geschäftliche Handlung: Entsprechend der BGH-Leitsätze zur geschäftlichen Handlung (I ZR 190/11) fehlt hier der objektive Zusammenhang mit Absatzförderung; die Anfrage zielte nicht auf die Beeinflussung der Geschäftsentscheidung der Gärtnerei, eine Dienstleistung der Beklagten in Anspruch zu nehmen. • Keine unzumutbare Belästigung: Selbst angenommenes Vorliegen einer geschäftlichen Handlung führt nicht zur Unzumutbarkeit. Es ist auf Umfang, Häufigkeit, Belastung des Empfängers und Alternativen abzustellen. Hier war das Fax einmalig, kurz (zwei Seiten), an eine Firma mit öffentlichem Fax; die Belastung (Papiervorrat, Toner) und der einmalige Charakter reichen nicht, um die Schwelle der Unzumutbarkeit zu erreichen. Zudem spricht das berechtigte Interesse der Beklagten an Datenrichtigstellung (hinweisend auch auf § 4 BDSG) gegen ein Verbot. • Verfahrensrecht: Mangels tatbestandlicher Erfüllung entfällt die Notwendigkeit, die Frage der Klagebefugnis der Wettbewerbszentrale nach § 8 Abs.3 Nr.2 UWG ausführlich zu entscheiden. Die Berufung der Beklagten war erfolgreich; das Landgerichtsurteil ist in der Sache aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Faxanfrage zur Aktualisierung des Datenbestands stellt weder Werbung i.S.v. § 7 Abs.2 Nr.3 UWG noch eine unzumutbare geschäftliche Handlung nach § 7 Abs.1 S.1 UWG dar. Die Beklagte hat damit keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verletzt. Die Klägerin trägt die Prozesskosten in beiden Instanzen; die Revision wurde nicht zugelassen.