13 U 65/12

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15. März 2012 wird z u r ü c k g e w i e s e n . 2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung. 3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Streitwert der Berufung: 36.687,50 EUR Gründe I. 1 Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Stuttgart wird Bezug genommen. 2 Der Kläger beantragt, 3 das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36.687,50 EUR nebst 8 % Zinsen jährlich über dem Basiszinssatz seit dem 15.10.2005 zu zahlen. 4 Die Beklagte beantragt, 5 die Berufung zurückzuweisen. II. 6 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts, auf dessen Begründung verwiesen wird, ist richtig. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Entscheidung. 1. 7 Zu Recht ging das Landgericht davon aus, dass der Kläger den ihm obliegenden Nachweis der Erbringung der Stunden, deren Bezahlung er fordert, nicht führte. In dem vom Landgericht angeführten Urteil des BGH vom 28.05.2009 - VII ZR 74/06, NJW 2009, 3426 sprach der BGH unter Verweis auf frühere Rechtsprechung ausdrücklich aus, dass der Unternehmer beim Stundenlohnvertrag darlegen und beweisen muss, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. Dies folgt aus der allgemeinen Regel, wonach der Kläger die seinen Anspruch begründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. 8 Entgegen der vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 30. November 2012 geäußerten Auffassung bestand zwischen ihm und der Beklagten keine eine andere Beweislastverteilung rechtfertigende Sonderverbindung, weil er früher Subunternehmer der Firma K. war und ab 22. März 2005 an deren Stelle in unmittelbare Vertragsbeziehungen zur Beklagten trat. Das ändert nichts am Abschluss eines Stundenlohnvertrags zwischen den Parteien. 9 Weil der Kläger beweispflichtig war und nicht nur den Gegenbeweis führen musste, macht er in seiner Berufungsbegründung ohne Erfolg geltend, das Landgericht hätte den von der Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen S. vernehmen müssen, dann hätte er als Zeugen den Polier B. benannt. 10 Auch der Vortrag des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 8. und 30. November 2012 führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Benennung der Zeugen S., B. und M. ist unbeachtlich. Sie erfolgte entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus Nachlässigkeit nicht im ersten Rechtszug, obwohl das Landgericht auf die Beweisfälligkeit des Klägers hingewiesen hatte. Entschuldigungsgründe wurden entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO weder dargetan noch sind sie ersichtlich. Es ist daher davon auszugehen, dass die Zeugen hätten bereits in erster Instanz benannt werden können, weshalb sie im Berufungsverfahren nicht zu hören sind. 11 Ebenso wenig ändert der Vortrag des Klägers zur von der Beklagten behaupteten Überzahlung etwas am mangelnden Nachweis. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die Überzahlung nicht beweisen konnte und diese Behauptung fallen ließ, ergibt sich nicht die Berechtigung der weitergehenden streitgegenständlichen Forderung des Klägers. 2. 12 Ebenfalls zu Recht ging das Landgericht - auch wenn es hierauf mangels Nachweises der Forderung nicht mehr entscheidend ankommt - von Verjährung der Ansprüche des Klägers aus, weil die Hemmungswirkung durch Verhandlungen nach § 203 BGB mit Ablauf des 30.04.2006 wegen Einschlafenlassens der Verhandlungen endete, sodass die 3-jährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB am 01.05.2009 abgelaufen war. 13 Der Kläger macht in seiner Berufungsbegründung ohne Erfolg geltend, die Verhandlungen seien nicht eingeschlafen, weil man ab September 2005 monatelang verhandelt habe und keine Partei mitgeteilt habe, dass die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert werde. Ein Verhandlungsabbruch müsse klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden. Zwar hat der BGH in dem vom Kläger zum Beleg seiner Position angeführten Urteil vom 17.2.2004 - VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654 für § 852 Abs. 2 BGB a.F. ausgesprochen, dass ein Abbruch von Verhandlungen wegen seiner Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden muss. Gemäß § 852 Abs. 2 BGB a.F. war die Verjährung im Falle des Schwebens von Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten ausdrücklich so lange gehemmt, „bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.“ Um eine ausdrückliche Verweigerung geht es vorliegend nicht. Zwar sieht auch § 203 Satz 1 BGB die Hemmung vor, „bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.“ Anerkannt ist jedoch auch wie schon nach dem früheren Recht, dass die Verjährungshemmung endet, wenn die Verhandlungen einschlafen (jurisPK-BGB/Lakkis, 6. Aufl. 2012, § 203 Rn. 15 mit Rechtsprechungsnachweisen), wobei die Verhandlungen in dem Zeitpunkt beendet sind, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten war (jurisPK-BGB/Lakkis a.a.O. Rn. 16; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 203 Rn. 4, jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Dieser Zeitraum kann auch ein Monat sein (OLG Düsseldorf VersR 1999, 68). 14 Angesichts der von der Beklagten im Schreiben ihrer Anwälte vom 17.03.2006 (B 1) gesetzten Wochenfrist, die deren Erwartung ausdrückte, ist die vom Landgericht angenommene Frist von 6 Wochen nicht zu beanstanden. Es sah das Einschlafen der Verhandlungen daher zu Recht Ende April 2006, nachdem auf das Anwaltsschreiben der Beklagten vom 17.03.2006, mit welchem bis zum 24.03.2006 eine prüffähige Abrechnung erbeten worden war, nichts geschah. Selbst wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass die auf 24.03.2006 gesetzte Frist zu kurz war, so war doch eine Antwort des Klägers als Anspruchsteller bis 30.04.2006 zu erwarten. Nachdem diese ohne erkennbaren Grund ausblieb, ging das Landgericht zu Recht von einem Einschlafen aus, was gemäß § 209 BGB die Folge hatte, dass die Verjährung ab 01.05.2006 wieder lief und mit Ablauf des 30.04.2009 vollendet war. 15 Dass die Beklagte, wie vom Kläger mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 nebst Anlagen vorgetragen, am 29.10.2009 nach Telefongesprächen im August, September und Oktober 2009 wegen der streitgegenständlichen Forderung um die Übersendung von Nachweisen bat, hilft dem Kläger angesichts der bereits abgelaufenen Verjährungsfrist nichts. Bis dahin gab es keine Handlungen, die ein erneutes Verhandeln hätten begründen können. Dass die Parteien, wie der Kläger bereits im Schriftsatz vom 23. Januar 2012 vorgetragen hatte, 2006 noch in anderen Geschäftsbeziehungen standen, ändert nichts. Daraus ergibt sich ebenso wenig wie aus dem Kontakt im August, September und Oktober 2009, dass die Parteien bis Herbst 2009 wegen der streitgegenständlichen Forderung in Verhandlungen standen. Es ist weder ersichtlich noch vom Kläger dargetan, dass die Parteien zwischen dem 17.03.2006 und Herbst 2009 wegen der streitgegenständlichen Forderung Kontakt hatten. 16 Der 2007 von der Beklagten angestrengte Schadensersatzprozess, in welchem am 07.05.2009 seitens des Klägers hilfsweise mit dem Werklohnanspruch aufgerechnet wurde, ändert nichts. Der Prozess selbst ist für die Verjährung der streitgegenständlichen Forderung ohne Bedeutung, weil es um Schadenersatz ging. Die Hilfsaufrechnung bewirkte nichts, weil sie nach Eintritt der Verjährung erklärt wurde. 3. 17 Die Berufung war daher mit den sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO ergebenden Nebenfolgen zurückzuweisen. 18 Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).