9 U 92/12

Keine Nachweisbarkeit statischer Dachmängel; Restwerklohn nach Aufrechnung zugesprochen • Aus einem Werkvertrag steht dem Unternehmer nur zu, was nach Abrechnung und Aufrechnung verbleibt; Aufrechnungen sind wirksam, wenn sie erklärt und nicht unter Bedingungen stehen. • Ein Dach ist statisch nur dann mangelhaft, wenn es den anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht; abweichende Ausführungen von Plänen begründen alleine keinen Mangel. • Privatgutachten ersetzen keine Gerichtsbeweise; Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren sind als Beweismittel vorrangig zu berücksichtigen. • Die Zahlung eines berechtigten Kostenvorschusses kann vom Kläger verlangt werden; unterbleibt die Zahlung ohne ausreichende Entschuldigung, ist weitere Beweiserhebung nicht zuzulassen. • Sonderwünsche sind nach Vereinbarung zu vergüten; fehlen konkrete Vereinbarungen, gilt § 632 BGB für die Vergütung. Die Parteien schlossen am 10.09.2003 einen Werkvertrag über den Bau eines Einfamilienhauses zum Festpreis von 245.000 EUR. Nach Abnahme reklamierten die Beklagten zahlreiche Mängel und führten ein selbständiges Beweisverfahren durch; dort wurden diverse Mängel festgestellt, Hinweise auf statische Probleme am Dach ergaben sich. Die Klägerin forderte Restwerklohn und Vergütung für Sonderwünsche; die Beklagten erhoben Widerklage auf Kostenvorschuss und Schadensersatz wegen Mängeln. Verschiedene Gutachten erbrachten widersprüchliche Lastannahmen und keine abschließliche Feststellung statischer Mängel. Die Beklagten leisteten einen Teilaufrechnungs- und Zahlungsverkehr; das Landgericht entschied überwiegend zugunsten der Beklagten, die Revisionen folgten. Streitpunkt war insbesondere, ob statische Dachmängel vorliegen, ob Kostenvorschussansprüche bestehen bzw. entrichtet wurden und welche Mehrvergütungen für Sonderwünsche geschuldet sind. • Vertragliche Grundlagen: Werkvertrag über Errichtung des Hauses zum Festpreis mit Regelung zu Sonderwünschen; Vergütungsansprüche richten sich nach §§ 631, 632 BGB. • Restwerklohn und Aufrechnung: Die Klägerin hatte ursprünglich Anspruch auf restlichen Werklohn; dieser wurde teilweise durch wirksame Aufrechnung und Zahlung der Beklagten gemindert, so dass der Klägerin nur ein kleinerer Zahlungsanspruch verbleibt (§§ 389, 362 BGB). • Sonderwünsche: Für das nicht im Bemusterungsprotokoll enthaltene Lüftungsgitter bestand ein Anspruch auf Vergütung nach § 632 BGB in Höhe von 89,70 EUR; andere Mehrkosten konnten nicht ausreichend nachgewiesen werden. • Beweislast und Statik: Die Beklagten trugen die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen statischer Mängel. Die vorgelegten privaten Gutachten und die Feststellungen aus dem OH-Verfahren reichten nicht für einen Nachweis, weil die gerichtlich bestellten Sachverständigen keine abschließende Mangelfeststellung trafen; abweichende Pläne begründen allein keinen Mangel (§§ 633, 634 BGB). • Sachverständigenbeweis und Kostenvorschuss: Die Anforderung eines weiteren Kostenvorschusses für zusätzliche Ortstermine und Berechnungen war gerechtfertigt; die Beklagten zahlten den Vorschuss nicht trotz mehrfacher Fristsetzungen, womit weitere Beweiserhebung gemäß § 531 Abs.2 ZPO nicht zuzulassen war. • Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten: Kosten für privat in einem OH-Verfahren erstellte statische Gutachten sind nicht notwendige Rechtsverfolgungskosten und daher nicht erstattungsfähig (§§ 280, 634 BGB). • Kosten- und Vollstreckungsentscheidung: Die Kostenverteilung wurde der Entscheidung und dem Erfolg der jeweiligen Klage- und Widerklageanträge angepasst; vorläufige Vollstreckbarkeit wurde angeordnet. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet, die Anschlussberufung der Klägerin teilweise erfolgreich. Die Beklagten wurden zur Zahlung von 700,16 EUR nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt; insgesamt sind den Beklagten keine weiteren Gegenansprüche mehr gegen die Klägerin verblieben, da diese durch Aufrechnung und Zahlung erloschen sind. Hinsichtlich der statischen Mängel des Daches konnten die Beklagten ihre Ansprüche nicht belegen; die Beweisführung war unzureichend und die unterbliebene Zahlung des angeforderten Kostenvorschusses rechtfertigte die Einstellung weiterer Beweisaufnahmen. Privat in Auftrag gegebene statische Gutachten sind nicht erstattungsfähig; nur die in einem OH-Verfahren erstellten Gutachten hatten Beweiskraft. Die Kosten des Verfahrens wurden nach dem Erfolg verteilt und die Urteile vorläufig vollstreckbar erklärt.