8 W 112/12

Unwirksamkeit der Notarnennung zum Bestimmer des Testamentsvollstreckers wegen rechtlichen Vorteils • Die Einräumung des Rechts, die Person des Testamentsvollstreckers durch den beurkundenden Notar bestimmen zu lassen, gewährt dem Notar einen rechtlichen Vorteil i.S. von § 7 Nr. 1 BeurkG und macht die entsprechende notarielle Verfügung unwirksam. • Ein rechtlicher Vorteil im Sinne des § 7 BeurkG umfasst jede unmittelbare Verbesserung der Rechtsstellung des Notars, nicht nur wirtschaftliche Vorteile; auch verfahrensmäßige Rechte genügen. • Folge der Unwirksamkeit ist Teilnichtigkeit der Testamentsanordnung hinsichtlich der Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers mit der Konsequenz, dass ein Testamentsvollstreckerzeugnis in diesem Umfang zu versagen ist. • Das Notariat entscheidet bei Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mittelbar über die Wirksamkeit der Ernennung; die Aufhebung einer solchen Ernennung ist auf dem Rechtsweg der Beschwerde überprüfbar. Der Erblasser ordnete in einem notariellen Testament Testamentsvollstreckung an und überließ dem beurkundenden Notar die Bestimmung des Testamentsvollstreckers. Der Urkundsnotar bestimmte daraufhin die frühere Anwältin des Erblassers zur Testamentsvollstreckerin, die ihre Annahme erklärte. Eine Miterbin (Beteiligte Z.2) stellte unter anderem Antrag auf Entlassung der Testamentsvollstreckerin und erhob Beschwerde gegen die Erteilung eines Zeugnisses über die Ernennung. Das Nachlassgericht erteilte das Zeugnis, stellte dessen unmittelbare Wirksamkeit jedoch bis zur Rechtskraft zurück. Die Beschwerdeführerin wandte sich hiergegen an das Oberlandesgericht. Streitpunkt war, ob die dem Urkundsnotar in der Urkunde eingeräumte Bestimmungsbefugnis einen unzulässigen rechtlichen Vorteil nach § 7 Nr.1 BeurkG darstellt und damit die Ernennung unwirksam ist. • Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde gemäß §§ 58, 59, 61, 63, 64 FamFG ist gegeben, da durch das Zeugnis die Verfügungsbefugnis der Miterbin (§ 2211 Abs.1 BGB) beschränkt wird. • Nach § 2368 BGB ist dem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis zu erteilen; das Notariat entscheidet damit mittelbar über die Wirksamkeit der Ernennung. • Früher vertretene Auffassungen, dass der beurkundende Notar Bestimmer sein könne, sind durch das Beurkundungsgesetz (§ 7 BeurkG) überholt; das Beurkundungsgesetz verbietet, dem Notar in der Urkunde einen rechtlichen Vorteil einzuräumen. • Der Begriff des 'rechtlichen Vorteils' im Sinne des § 7 BeurkG umfasst jede unmittelbare Verbesserung der Rechtsstellung des Notars; es kommt nicht auf wirtschaftliche Vorteile an, verfahrensmäßige Rechte genügen. • Die dem Urkundsnotar eingeräumte Befugnis zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers erweitert seine Rechtsposition und stellt deshalb einen rechtlichen Vorteil dar; die notarielle Bestimmung ist daher gemäß § 7 Nr.1 BeurkG unwirksam. • Folge der Unwirksamkeit ist Teilnichtigkeit der entsprechenden testamentarischen Anordnung; der Urkundsnotar war daher nicht berechtigt, die Antragstellerin als Testamentsvollstreckerin zu benennen. • Auf die Frage des Umfangs der angeordneten Testamentsvollstreckung kommt es für die Entscheidung nicht mehr an. • Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage wurde die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Beschwerde der Miterbin (Beteiligte Z.2) hatte Erfolg. Das OLG hat den Beschluss des Nachlassgerichts insoweit abgeändert, dass der Antrag der Beteiligten Z.4 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen wurde, weil die dem Urkundsnotar eingeräumte Befugnis zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers einen rechtlichen Vorteil i.S. von § 7 Nr.1 BeurkG begründet und die notarielle Bestimmung damit unwirksam ist. Die Unwirksamkeit bewirkte Teilnichtigkeit der testamentarischen Anordnung hinsichtlich der Person des Testamentsvollstreckers. Die Entscheidung ist gerichtsgebührenfrei getroffen worden; außergerichtliche Kosten wurden nicht erstattet. Die Rechtsbeschwerde wurde zur Fortbildung des Rechts zugelassen.