10 U 116/10

Kein Werklohn bei wesentlichem optischen Mangel und endgültiger Nachbesserungsverweigerung • Bei wirksamer Beschaffenheitsvereinbarung über die Optik eines Estrichbodens stellt eine deutliche Abweichung der Farbgebung und Oberflächenwirkung einen wesentlichen Mangel dar. • Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme kommt nicht in Betracht, wenn der Besteller bereits vor Öffnung Mängel gerügt hat oder die Ingebrauchnahme durch Umstände erzwungen war. • Verweigert der Auftragnehmer die ernsthafte und endgültige Nachbesserung, kann der Auftraggeber den Auftrag entziehen und die geleisteten Abschlagszahlungen zurückfordern. • Hat der Unternehmer keinen Anspruch auf Werklohn wegen eines wesentlichen Mangels und fehlender Abnahmefähigkeit, ist er zur Rückgewähr geleisteter Abschlagszahlungen verpflichtet. Die Klägerin führte Estricharbeiten in einem von der Beklagten gemieteten Ladenlokal aus. Streitgegenstand ist der restliche Werklohn für das eingebaute Industriefußbodensystem KOTA-Ferrox sowie die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung einer Abschlagszahlung von 20.000 EUR und hilfsweise Erstattung von Fremdnachbesserungskosten. Die Parteien hatten vor Auftragserteilung gemeinsam einen Referenzboden im Restaurant „I.“ in Hamburg besichtigt; die Beklagte verlangte eine vergleichbare Optik. Nach Einbau beanstandete die Beklagte optische Mängel und rügte den Boden vor der Ladeneröffnung. Die Klägerin verweigerte nach Auffassung der Beklagten schließlich ernsthaft und endgültig weitere Nachbesserungen. Die Beklagte ließ eine Beschichtung durch einen Drittunternehmer vornehmen. Das Landgericht hatte ursprünglich zugunsten der Klägerin entschieden; das OLG Stuttgart änderte ab. • Fälligkeit des Werklohns setzt grundsätzlich Abnahme voraus; weder ausdrückliche noch konkludente Abnahme lagen vor (VOB/B, §12). • Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme scheidet aus, weil die Beklagte bereits vor Nutzung Mängel gerügt hatte und die Ingebrauchnahme durch Eröffnung erzwungen war. • Zwischen den Parteien bestand eine besondere Beschaffenheitsvereinbarung zur Farbgebung und Optik des Bodens (Referenzrestaurant); diese Vereinbarung ist Vertragsbestandteil und maßgeblich für die Werkerfüllung. • Der von der Klägerin verlegte Estrich entspricht nicht der vertraglich geschuldeten Optik; insbesondere fehlen gleichmäßig verteilte dunkle Pünktchen und es zeigen sich unregelmäßige Verfärbungen sowie herausstehende Stahlfasern — dies führt zu einem wesentlichen Mangel. • Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn die Abweichung in Beschaffenheit und Funktionalität so erheblich ist, dass dem Besteller die Fortsetzung des Vertrags nicht zumutbar ist; hier ist die optische Wirkung für das Verkaufsraumkonzept wesentlich (vgl. §13 VOB/B-Grundsätze). • Die Klägerin verweigerte nach überzeugender Beweiserhebung ernsthaft und endgültig weitere Nachbesserungen; daher war eine förmliche Auftragsentziehung entbehrlich und die Klägerin verlor ihr Recht zur Mängelbeseitigung (§4 Nr.7, §8 Nr.3 VOB/B). • Mangelbehaftet und ohne Abnahmefähigkeit besteht kein Anspruch auf Werklohn; folglich war die Klage der Klägerin abzuweisen. • Die Beklagte ist zur Rückgewähr der geleisteten Abschlagszahlung verpflichtet, weil die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass ihr die Zahlung endgültig zusteht (maßgebliche Rechtsprechung zu Vorauszahlungen). • Für die Zinsberechnung gelten §§291, 288 Abs.1 BGB; die Widerklage war rechtshängig ab 22.12.2008. • Kosten- und Vollstreckungsentscheidungen folgen aus §§91, 708, 711 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich. Die Klage der Klägerin auf restlichen Werklohn wird abgewiesen, weil der eingebaute Estrich einen wesentlichen optischen Mangel aufweist und die Klägerin die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert hat, sodass Abnahmefähigkeit fehlt und kein Werklohnanspruch besteht. Gleichzeitig ist die Klägerin auf die Widerklage zur Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung in Höhe von 20.000 EUR zu verurteilen; zudem sind Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.12.2008 zu zahlen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wurde nicht zugelassen.