2 U 65/10

Irreführende Werbung und unzulässige Kostentragung bei telefonischer Beratung durch ausländische Versandapotheke • Werbung einer ausländischen Versandapotheke ist unlauter, wenn sie beim durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck erweckt, Vertragspartner sei ein inländisches Unternehmen oder die Werbung nicht hinreichend als Angebot der ausländischen Versandapotheke erkennbar. • Eine Versandapotheke darf keine telefonische pharmazeutische Beratung nur gegen gesonderte Kosten anbieten, soweit dadurch die Inanspruchnahme der gesetzlich vorgesehenen Beratung wirtschaftlich erschwert wird. • Führt eine ausländische Versandapotheke in Deutschland pharmazeutisch relevante Tätigkeiten (z. B. Beratung, Rezeptbearbeitung, Retourenannahme) durch bzw. lässt sie solche dort durchführen, bedarf sie dafür einer deutschen Apothekenbetriebserlaubnis. • Eine in AGB formularmäßig vereinbarte Rechtswahl zugunsten des Sitzstaates der Versandapotheke kann den Verbraucher unangemessen benachteiligen und unwirksam sein; für Verbraucherverträge sind zwingende Verbraucherschutzvorschriften anwendbar. • Abmahnkosten sind erstattungsfähig, wenn die Abmahnung hinsichtlich der gerügten Verstöße geeignet und erforderlich war. Der Kläger, Wettbewerbszentrale, hat die Beklagte, eine niederländische Versandapotheke, auf Unterlassung wettbewerbswidriger Werbung und auf Beseitigung bestimmter AGB-Klauseln in Anspruch genommen. Strittig waren gedruckte Werbeanzeigen und ein Bestellschein, die in deutschen Filialen der Drogeriekette A verteilt wurden, sowie die Praxis, eine Bestell-/Beratungshotline nur gegen Gebühr anzubieten. Weiter behauptete der Kläger, die Beklagte betreibe in Deutschland apothekentypische Tätigkeiten (z. B. Beratung, Rezeptverarbeitung, Retourenorganisation) und benötige deshalb eine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis. Die Beklagte bestritt Irreführung, berief sich auf niederländische Zulassung und auf wirksame Rechtswahl in ihren AGB und führte u. a. europarechtliche Einwände an. Erstgerichtlich wurde der Beklagten teilweise verboten zu werben; beide Parteien legten Berufung ein. • Zuständigkeit und Anwendbarkeit: Deutsches Marktortrecht ist auf die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen anwendbar; Ort der schädigenden Handlung war Deutschland (Verbreitung in A-Filialen, zielgerichtete Belieferung deutscher Kunden). • Irreführung und Pflicht zur Herkunftskennzeichnung: Die Werbung (K1, K2, K13) erweckte beim situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher den Eindruck, Vertragspartner bzw. Anbieter seien die deutsche Drogeriemarktkette A; Gestaltung, Farbgebung, Internetadresse und Platzierung führten zur Vermengung. Klein gedruckte Hinweise auf niederländischen Sitz im Bestellschein reichen nicht aus. Nach §§ 3, 5, 5a UWG (unter Beachtung der UGP-Richtlinie) sind Identität und Anschrift/Anknüpfungspunkte wesentliche Informationen; die Werbung war irreführend und damit unlauter. • Telefonische Beratung nur gegen Gebühr: Die Pflicht zur Information und Beratung gemäß § 20 ApBetrO, § 73 AMG und § 17 Abs.2a ApBetrO dient dem Schutz der Arzneimittelsicherheit; die Ausnahme für Versandapotheken setzt nicht voraus, die Beratung gegen Entgelt zu koppeln. Gebühren, die die Inanspruchnahme der Beratung erschweren, sind unzulässig; jede zusätzliche Kostenbelastung kann den Patienten davon abhalten, Rat einzuholen und ist abstrakt geeignet, Gesundheit zu gefährden. • Apothekenbetriebserlaubnis und Tätigkeiten in Deutschland: Hält eine ausländische Versandapotheke in Deutschland apothekentypische, pharmazeutisch relevante Tätigkeiten (z. B. pharmazeutische Beratung, Rezeptbearbeitung, zentrale Retourenorganisation oder Leitung marktbezogener Aktivitäten) vor oder lässt sie solche in Deutschland durchführen, berührt das den Schutzzweck des Apothekengesetzes und macht eine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis erforderlich; vertragliche Weisungsbefugnisse Dritter ersetzen die persönliche Leitungspflicht des Apothekenleiters nicht. • AGB-Rechtswahl: Die formularmäßige Festlegung niederländischen Rechts und die Gerichtsstandsklausel benachteiligen Verbraucher unangemessen (§§ 305c, 307 BGB); bei Verbraucherverträgen sind zwingende verbraucherschützende Vorschriften des Aufenthaltsstaates zu beachten (Rom I/Art.6) und eine überraschende oder prozesshemmende Rechtswahl ist unwirksam. • Abmahnungskosten: Die Abmahnung des Klägers war zumindest hinsichtlich einzelner beanstandeter Verstöße gerechtfertigt, sodass ein Erstattungsanspruch für Abmahnkosten besteht. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; die Berufung des Klägers insoweit teilweise stattgegeben und das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert. Die Beklagte wird unter Strafandrohung verurteilt, insbesondere zu unterlassen, eine telefonische pharmazeutische Beratung nur gegen Gebühr anzubieten und in Deutschland apothekentypische Tätigkeiten ohne erforderliche deutsche Apothekenbetriebserlaubnis zu unterhalten. Die Werbung in den streitgegenständlichen Anlagen ist irreführend, weil sie beim durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck erweckt, Vertragspartner sei das inländische Unternehmen A bzw. die Beklagte erscheine als in Deutschland ansässig; daher besteht Unterlassungsanspruch nach UWG. Die AGB-Klausel zur Rechtswahl/Gerichtsstand ist unwirksam, da sie Verbraucher unangemessen benachteiligt. Die Klägerin hat insoweit Anspruch auf Erstattung berechtigter Abmahnkosten. Die Revision der Beklagten wurde zugelassen.