2 U 87/09

Keine Verwechslungsgefahr: „H 15“ als beschreibender Begriff für Weihrauchextrakt • Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klagemarken verletzen die Benutzung durch die Beklagte nicht. • Bei Prüfung der Verwechslungsgefahr ist auf angesprochene Fachkreise und Warenähnlichkeit abzustellen; hier überwiegt die beschreibende Bedeutung von „H 15“. • Die Klägerin hat die rechtserhaltende Benutzung für den relevanten Streitgegenstand nicht hinreichend bestritten beziehungsweise belegt; weitergehende Ansprüche wie Schadensersatz und Auskunft hängen vom Unterlassungsanspruch ab und sind deshalb ebenfalls abzuweisen. Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer Markenzeichen mit dem Bestandteil „H 15“ und verlangt von der Beklagten Unterlassung und weitere markenrechtliche Ansprüche wegen Verwendung der Bezeichnung „H 15 G...“ für ein aus Indien stammendes, in Deutschland nicht zugelassenes Arzneimittel. Die Beklagte vertreibt das Produkt ausschließlich an Ärzte und Heilberufe; die Inverkehrbringung ist nach § 73 Abs. 3 AMG zulässig, Werbung nach § 8 HWG aber unzulässig. Die Klägerin behauptet, „H 15“ sei kennzeichnend und durch eigene Benutzung markenrechtlich erhaltenswert; die Beklagte hält „H 15“ für einen in Fachkreisen üblichen, beschreibenden Gattungsbegriff für Weihrauchextrakt und bestreitet eine Verwechslungsgefahr insbesondere wegen der Ergänzung um „G...“. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Klägerin verfolgt in der Berufung lediglich einen erstinstanzlichen Hilfsantrag weiter, der das Zeichen „H15 G...“ betrifft. Der Senat hat insbesondere die Bedeutung von „H 15“ im Fachpublikum und die Warenähnlichkeit geprüft und Belege zur Verkehrsbedeutung gewürdigt. • Zulässigkeit: Die Berufung ist zulässig, weil der erstinstanzliche Hilfsantrag weiterverfolgt wird und das Landgericht insoweit bereits entschieden hat. • Aussetzungsantrag: Eine Aussetzung des Verfahrens wegen eines anderen anhängigen Löschungsverfahrens ist nicht geboten; Prozessökonomie und fehlende Aussicht auf schnelle rechtskräftige Klärung sprechen dagegen. • Rechtserhaltende Benutzung (§§ 25, 49 MarkenG): Die Klägerin trägt die volle Beweislast für die rechtserhaltende Benutzung der Marke; Benutzungsanforderungen sind an Umfang, Ernsthaftigkeit und übliche/zweckmäßige Verwendung der Marke für die eingetragenen Waren zu messen. • Waren- und Verkehrskreise: Für die Verwechslungsprüfung ist entscheidend, dass das Beklagtenprodukt Fachkreise (Ärzte, Heilberufe, pharmazeutischer Vertrieb) anspricht; aufgrund der Rezeptpflicht und naturheilkundlichen Ausrichtung besteht nahe Warenähnlichkeit zu Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Lebensmitteln. • Kennzeichnungskraft (§ 23 Nr.2, § 8 MarkenG): Buchstaben-/Zahlenkombinationen sind grundsätzlich schutzfähig, hier aber nur mit leicht unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft, denn „H 15“ ist in Fachkreisen als Bezeichnung für Boswellia‑Serrata‑Extrakt (Weihrauch) gebräuchlich und damit beschreibend geworden. • Drittzeichen: Die Beklagte hat keinen hinreichenden Vortrag und Beweis erbracht, dass Drittzeichen die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nachhaltig geschwächt hätten. • Zeichenvergleich und Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs.2 MarkenG): Im Gesamtabgleich bleibt „H 15“ zwar erkennbar in „H 15 G...“, jedoch hat der Senat auf Grundlage der tatsächlichen Belege für die gebräuchliche Bedeutung von „H 15“ in den relevanten Verkehrskreisen entschieden, dass die beschreibende Bedeutung zu einer Abwägung führt, in der die Beifügung „G...“ die Kennzeichnung ausreichend differenziert. • Ergebnis der Verwechslungsprüfung: Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass infolge der beschreibenden Gattungsbedeutung von „H 15“ und der erkennbaren Distinktion durch „G...“ keine Verwechslungsgefahr begründet ist. • Folgerungen für Nebenansprüche: Unterlassungsanspruch entfällt, daher sind Feststellung von Schadensersatz, Auskunfts- und Abmahnkostenansprüche mitabzuweisen. • Kosten und Rechtsmittel: Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung; die Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Unterlassungsforderung gegenüber der Beklagten wegen der Verwendung der Bezeichnung „H 15 G...“ ist nicht begründet, weil das Zeichen „H 15“ im relevanten Verkehr bereits als beschreibende Bezeichnung für Weihrauchextrakt gilt und die Ergänzung „G...“ das Auftreten der Beklagtenbezeichnung hinreichend differenziert, sodass keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG vorliegt. Mangels Unterlassungsanspruch sind auch die weitergehenden Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Zahlung von Abmahnkosten nicht gegeben und ebenfalls abzuweisen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.