3 U 138/09

Tenor 1. Die Berufung gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 07.07.2009 - 4 O 64/09 - wird z u r ü c k g e w i e s e n. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 39.051,16 EUR Gründe I. 1 Die Klägerin, ein Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsunternehmen, verlangt Schadensersatz von dem Beklagten als ehemaligem Geschäftsführer der insolventen Firma A… I… P… T… mbH (im Folgenden: Schuldnerin). 2 Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche stützt die Klägerin darauf, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin Gewährleistungseinbehalte, die aus Vertragsverhältnissen zwischen der Klägerin und der Schuldnerin resultieren, entgegen der vertraglich übernommenen Verpflichtung nicht auf ein Sonderkonto eingezahlt hat. Durch Beschluss des Amtsgerichts Aalen vom 06.07.2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und Rechtsanwalt C… W… aus U… zum Insolvenzverwalter bestellt. 3 Der von der Klägerin geltend gemachten Forderung liegen zwei Bauvorhaben zugrunde: 4 Im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Schuldnerin „Neubau 50 Reiheneigenheime mit Tiefgarage“ in S…-Z…, T…, behielt die Schuldnerin vereinbarungsgemäß einen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 25.184,06 EUR von der Schlussrechnung der Klägerin vom 08.05.2003 ein. Hinsichtlich dieses als „Gewährleistungsgeld“ bezeichneten Einbehalts war in dem Werkvertrag, bei welchem die VOB/B nicht vereinbart worden ist, unter Ziff. 4.2 Folgendes geregelt: 5 „Das Gewährleistungsentgelt wird erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig und ist bis dahin vom Auftraggeber auf einem Banksonderkonto bereitzustellen; die auf dem Konto auflaufenden Zinsen werden dem Guthaben zugeschlagen und ggf. am Ende der Gewährleistungsfrist dem Auftragnehmer mit dem Gewährleistungsentgelt ausgezahlt. Der Auftragnehmer kann aber die Vorauszahlung dieses Betrages nach vollständiger Beseitigung der bei Abnahmen hinsichtlich seines Leistungsumfanges schriftlich gerügten Mängel und dem Vorliegen der Mängelfreiheitsbestätigung der Architekten gegen Übernahme einer Gewährleistungsbürgschaft (...) verlangen. Die Gewährleistungsbürgschaft ist nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben, soweit sie bis dahin nicht bereits in Anspruch genommen worden ist und keine unerledigten Gewährleistungsmängel mehr vorliegen.“ (vgl. Anl. K 2). 6 Hinsichtlich eines weiteren Bauvorhabens der Schuldnerin „21 Reihenhäuser und Tiefgarage und Außenanlagen, T…, 7… S…-Z…“ behielt die Schuldnerin einen Gewährleistungseinbehalt von 17.765,49 EUR von der Schlussrechnung aus dem Jahre 2002 ein. Hinsichtlich des Gewährleistungseinbehaltes ist in dem Bauvertrag, in dem ebenfalls nicht die VOB/B vereinbart wurde, unter Ziffer IV.2 folgende Regelung enthalten: 7 „Das Gewährleistungsentgelt (5 % der Gesamt-Vergütung) wird erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig und ist bis dahin vom Auftraggeber nach Schluß-abrechnung auf einem Banksonderkonto, das für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden gesperrt ist, bereitzustellen; die auf dem Konto auflaufenden Zinsen werden dem Guthaben zugeschlagen und ggfs. am Ende der Gewährleistungsfrist dem Auftragnehmer mit dem Gewährleistungsentgelt ausgezahlt, soweit der Betrag nicht bis dahin für Ersatzvornahmen in Anspruch genommen ist und keine unerledigten Gewährleistungsmängel mehr vorliegen; die Überweisung auf das Banksonderkonto ist nach Beseitigung der bei der Abnahme schriftlich gerügten Mängel und Vorliegen der Mängelfreiheitsbestätigung des bauleitenden Architekten und der Sonderfachleute vorzunehmen und auf Verlangen dem Auftragnehmer nachzuweisen. Der Auftragnehmer kann aber die Vorauszahlung dieses Betrages nach vollständiger Beseitigung der bei Abnahmen hinsichtlich seines Leistungsumfanges schriftlich gerügten Mängel und dem Vorliegen der Mängelfreiheitsbestätigung des Architekten bzw. der Sonderfachleute gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft (...) mit Vorlage der Mängelfreiheitsbescheinigung verlangen; nach diesem Zeitpunkt kann die Vorauszahlung des Gewährleistungsentgeltes gegen Gewährleistungsbürgschaft nicht mehr verlangt werden. ...“ (vgl. Anl. K 9). 8 Nachdem die Klägerin nach Ablauf der Gewährleistungsfristen mehrfach die Auszahlung der vorgenommenen Gewährleistungseinbehalte gegenüber der Schuldnerin anmahnte und diese nicht zahlte, machte die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der Schuldnerin am 01.07.2008 klagweise beim Landgericht Ellwangen geltend. Dieses erließ unter dem 01.09.2008 ein Versäumnisurteil, das die Schuldnerin antragsgemäß zur Zahlung verurteilte (Anl. K 14). Im darauffolgenden Kostenfestsetzungsverfahren wurde die Schuldnerin verpflichtet, an die Klägerin Kosten in Höhe von 2.386,60 EUR zu erstatten (Anl. K 16). 9 Wegen der übrigen tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 07. Juli 2009 Bezug genommen. 10 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar habe die Schuldnerin entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Klägerin in beiden Werkverträgen den von ihr einbehaltenen Sicherungsbetrag in Höhe von insgesamt 39.015,16 EUR nicht auf ein Banksonderkonto eingezahlt und sei nunmehr nicht in der Lage, den einbehaltenen Sicherungsbetrag an die Klägerin auszuzahlen. Die Klägerin habe aber deshalb keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 2. Alt., § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegen den Beklagten, da es an einer Vermögensbetreuungspflicht der Schuldnerin zu Gunsten der Klägerin fehle, für die der Beklagte als ehemaliges vertretungsberechtigtes Organ der GmbH haften müsse. Eine Entscheidung in der Rechtsprechung, ob eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Treuebruchtatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB auch bei einem vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalt und der Pflicht der Einzahlung auf ein Banksonderkonto bzw. auf ein Sperrkonto zu bejahen sei, finde sich bislang nicht. Hinsichtlich der Verpflichtung des Auftraggebers gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B fänden sich gegenläufige obergerichtliche Entscheidungen. Der Bundesgerichtshof habe zwar die gesetzliche Pflicht des Vermieters von Wohnraum gemäß § 551 Abs. 3 BGB, eine Mietkaution auf einem besonderen Konto anzulegen, trotz des zivilrechtlichen Charakters als bloßer Nebenpflicht strafrechtlich als Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Mieter angesehen. Dies sei in der vom Gesetzgeber beabsichtigten Anlehnung an die Regelung für Mündelgelder begründet und könne auf eine rein vertragliche Pflicht, der zudem nicht die Regelung der VOB/B zu Grunde liege, angesichts der unterschiedlichen Schutzbedürfnisse nicht übertragen werden. Die vertragliche Verpflichtung, den Gewährleistungseinbehalt auf ein Banksonderkonto einzuzahlen, sei keine Hauptpflicht, die eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht begründe. Zwar führe der Gewährleistungseinbehalt dazu, dass der dem Auftragnehmer seit Abnahme zustehende Werklohn beim Auftraggeber verbleibe und damit die tatsächliche Möglichkeit für diesen bestehe, ohne Überwachung und Kontrolle auf das Vermögen des Auftragnehmers zuzugreifen. Der Gewährleistungseinbehalt solle aber in erster Linie eine Sicherheit für den Auftraggeber für eventuelle künftige Gewährleistungsansprüche sein. Die Anlagepflicht sichere zwar den erst später fällig werdenden Zahlungsanspruch des Auftragnehmers, eine im Mittelpunkt des Schuldverhältnisses stehende Vermögensfürsorge sei darin aber nicht zu sehen. Auch habe der Schuldnerin das erforderliche Maß an Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit bei der Anlage des Geldes gefehlt. Sie habe lediglich das Geld separieren und anlegen müssen, wirtschaftliche Entscheidungen hätte sie nicht treffen müssen. Schließlich fehle es auch an einer Verlagerung des vollen Insolvenzrisikos auf die Auftragnehmerin. Die Klägerin habe die Vorauszahlung des Gewährleistungseinbehaltes gegen Übernahme einer Gewährleistungsbürgschaft nach Erfüllung gewisser Voraussetzungen aufgrund der vertraglichen Regelung verlangen können. Sie habe es folglich in der Hand gehabt, den Gewährleistungseinbehalt fällig zu stellen und das Risiko einer Insolvenz der Schuldnerin zu minimieren. 11 Gegen das der Klägerin am 20.07.2009 (Bl. 76 d.A.) zugestellte Urteil vom 07.07.2009 (Bl. 63 ff. d.A.) richtet sich die am 12.08.2009 (Bl. 77 d.A.) eingelegte Berufung der Klägerin, die fristgerecht begründet wurde (Bl. 97 d.A.). 12 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, 13 dass die zwischen Klägerin und Schuldnerin vereinbarten vertraglichen Regelungen konkrete Elemente einer Geschäftsbesorgung aufwiesen. Die Schuldnerin hätte mithin ein geeignetes Bankinstitut aussuchen, mit diesem einen entsprechenden Vertrag über die Errichtung eines Banksonderkontos abschließen, Zinsen aushandeln und die Einzahlung des Gewährleistungseinbehaltes auf dieses Sonderkonto vornehmen müssen. Dies sei eine Geschäftsbesorgung und nicht lediglich die tatsächliche Einräumung von Einwirkungsmöglichkeiten im Hinblick auf Vermögensbeträge der Klägerin. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei anerkannt, dass Vermögensbetreuungspflichten im Sinn des § 266 StGB auch aus besonderen vertraglich auferlegter Sicherungspflichten folgen könnten. Im vorliegenden Fall sei abweichend von der gesetzlichen Norm der Fälligkeit des Werklohnes bei Abnahme der Werkleistung vereinbart worden, dass ein bestimmter Betrag, nämlich 5 % des geschuldeten Werklohns, für die Dauer der Gewährleistungsfrist von 5 Jahren einbehalten und auf ein Banksonderkonto einzuzahlen sei. Das Banksonderkonto solle für Gewährleistungsfälle und Gewährleistungsschäden gesperrt sein. Diese Regelung diene ausschließlich in besonderem Maße dem Interesse der Klägerin, da so aus Sicht der Klägerin sichergestellt sei, dass der Gewährleistungseinbehalt vom Vermögen der Schuldnerin separiert und lediglich für Gewährleistungsfälle verwendet werden könne. 14 Die Klägerin beantragt: 15 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.015,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.249,67 EUR seit dem 07.06.2008 und aus 17.765,49 EUR seit dem 21.06.2008 zu bezahlen. 16 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.386,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12.09.2008 zu bezahlen. 17 3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 922,00 EUR zu bezahlen. 18 4. Hilfsweise wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Differenzbetrag, der sich aus den Forderungen der Anträge zu Ziffer 1 bis 3 des Klageschriftsatzes zum Betrag ein eventuell im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma A… I… P… T… mbH zu Gunsten der Klägerin ergebenden Quote zu erstatten. 19 Der Beklagte beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hervor, 22 dass für die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB eine rein vertragliche, als Nebenpflicht zu qualifizierende Verpflichtung nicht ausreiche. Für einen erweiterten Geschäftsbesorgungscharakter sei aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nichts ersichtlich. Diese orientierten sich zwar an der Regelung von § 17 Nr. 5 und 6 VOB/B, blieben aber hinter deren Konkretheit bei weitem zurück. So sei aus der vertraglichen Regelung schon nicht ersichtlich, in welcher konkreten Form die Schuldnerin den Gewährleistungseinbehalt bereitzustellen habe. Mehrere Obergerichte hätten selbst die konkreteren Regelungen der VOB/B für nicht ausreichend erachtet, um eine Vermögensbetreuungspflicht zu begründen. Unabhängig vom fehlenden Haftungsgrund scheitere eine Inanspruchnahme des Beklagten aber auch an der fehlenden Kausalität zwischen der nicht vertragsgemäß vorgenommenen Anlage des Gewährleistungseinbehalts und einem möglichen Ausfall der Berufungsklägerin. Denn selbst wenn der Gewährleistungseinbehalt wie vertraglich vereinbart auf ein Banksonderkonto einbezahlt worden wäre, hätte dies einen (bislang ohnehin nicht konkretisierten) Schaden der Klägerin nicht verhindert. Derartige Sonderkonten blieben im Falle der Insolvenz der Vermögensmasse der Insolvenzschuldnerin zurechenbar und stellten somit innerhalb eines Insolvenzverfahrens Gegenstände der Insolvenzmasse dar. Eine dingliche Berechtigung, aus der ein Aussonderungsrecht der Klägerin folgen könne, sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Schließlich sei auch noch keinerlei nachweisbarer Schaden entstanden. Bislang sei allein eine Vermögensgefährdung der Klägerin eingetreten, welche für eine zivilrechtliche Geltendmachung eines Schadens nicht ausreiche. 23 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen. II. 24 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 2. Alt StGB gegen den Beklagten zusteht, ist nicht zu beanstanden. Die von einigen Obergerichten entwickelte Rechtsprechung zu der Frage, ob eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB bei Anwendbarkeit der VOB/B gegeben ist, ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. 25 1. Das Landgericht hat im Ergebnis richtig die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Treuebruchtatbestandes des § 266 StGB durch den Beklagten verneint. Den Beklagten traf als Geschäftsführer der in Insolvenz geratenen Schuldnerin keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Klägerin, die er vorsätzlich mit der Folge verletzt hat, dass Gelder im Umfang der vereinbarten Sicherungseinbehalte wegen der unterbliebenen Einzahlung auf ein Banksonderkonto und der eingetretenen Insolvenz nicht an die Klägerin ausgekehrt werden konnten. 26 Zwar hat die Schuldnerin in zwei Bauverträgen die Verpflichtung übernommen, die Gewährleistungseinbehalte in Höhe von jeweils 5 % des der Klägerin geschuldeten Werklohns auf ein Banksonderkonto einzuzahlen. Während im Bauvertrag vom 15.08.2001 lediglich die Verpflichtung der Schuldnerin enthalten ist, das Gewährleistungsentgelt bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist auf einem Banksonderkonto bereitzustellen, sah der Werkvertrag vom 04.03./10.05.2002 darüber hinaus noch vor, das Banksonderkonto für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden zu sperren. Weiter sahen beide Werkverträge unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit einer Vorauszahlung des einbehaltenen Betrages gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft vor. 27 Die von der Schuldnerin übernommenen Verpflichtungen führen in beiden Varianten nicht zur Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht. 28 a) Zwar ist es unerheblich, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin nicht persönlich die Verpflichtung übernommen hat, die Gewährleistungseinbehalte auf ein Banksonderkonto zu übertragen. Als vertretungsberechtigtes Organ der GmbH (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und damit der Vertragspartei haftet er strafrechtlich für die Verletzung einer der Schuldnerin obliegenden Vermögensbetreuungspflicht (vgl. BGH NJW 1996, 65). 29 b) Der Treuebruchtatbestand des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB setzt das Bestehen einer (gesetzlichen oder vertraglichen) Vermögensbetreuungspflicht voraus. Unter Treuepflichten im Sinne des § 266 StGB sind inhaltlich besonders qualifizierte Pflichten zu verstehen, d.h. Pflichten aus einem Verhältnis, das seinem Inhalt nach wesentlich durch die Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten bestimmt wird. Bei vertraglich vereinbarten Verpflichtungen genügen allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertragsverhältnis für sich genommen noch nicht, selbst dann, wenn es sich um Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zu Gunsten des Vertragspartners handelt (BGH vom 02.04.2008, 5 StR 354/07, Rz. 15 - zitiert nach juris). Vertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte Regelung muss - als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreuungspflicht - mithin zu Gunsten des geschützten Vertragspartners Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen (BGH a.a.O. Rz. 16). 30 Der Bundesgerichtshof hat unter Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze die gesetzliche Regelung des § 551 Abs. 3 BGB, wonach der Vermieter von Wohnraum eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut getrennt von seinem eigenen Vermögen anlegen muss, wobei die Erträge dem Mieter zustehen, als eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB angesehen. Hierbei handele es sich um eine durch Gesetz begründe Vermögensbetreuungspflicht, sodass es dahinstehen könne, ob es grundsätzlich möglich sei, eine Vermögensbetreuungspflicht aus einer rein vertraglichen Nebenpflicht herzuleiten (vgl. BGH a.a.O. Rz. 10). Ausdrücklich nicht erstreckt hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung auf die Gewerberaummiete. Eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht in Bezug auf Mietkaution scheide bei gewerblicher Miete aus. Es seien aber mietvertragliche Regelungen denkbar, die eine entsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsehen und damit eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht begründen könnten. Eine solche müsse ausdrücklich vereinbart werden und den Vertragsschließenden zu einer besonderen Vermögensfürsorge zu Gunsten des anderen Vertragspartners verpflichten (BGH a.a.O. Rz. 17). 31 c) Mit der Frage, ob die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers, den zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche einbehaltenen Restwerklohn auf ein Banksonder- oder Sperrkonto einzuzahlen, eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Werkunternehmer darstellt, hat sich der Bundesgerichtshof bisher noch nicht befasst. Zu der Frage, ob dies jedenfalls für die Fälle gelte, in denen zwischen den Werkvertragsparteien die VOB/B vereinbart wurde, liegen gegenläufige oberlandesgerichtliche Entscheidungen vor. 32 Für die Annahme einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 StGB in diesen Fällen hat sich der 2. Strafsenat des OLG München (OLG München NJW 2006, 2278 f) sowie der 4. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts (OLG Jena BauR 2009, 1339) ausgesprochen. Das OLG Köln hat dagegen in einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine Vermögensbetreuungspflicht ausdrücklich verneint (OLG Köln vom 27.07.2009, 11 U 86/09 - Anl. B 2), ebenso das Landgericht Bonn (LG Bonn, BauR 2004, 1471 f). Der 7. Zivilsenat des OLG Frankfurt hat, ohne letztlich entscheiden zu müssen, jedenfalls Zweifel hinsichtlich der Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht in diesen Fällen angemeldet (OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 571f.). 33 aa) Die befürwortenden Entscheidungen stützen die Annahme einer Vermögensbe-treuungspflicht letztlich darauf, dass nur hierdurch ein angemessener Ausgleich der wechselseitigen Sicherungsinteressen gewährleistet werde. Der Sicherungseinbehalt diene der Absicherung eventueller Gewährleistungskosten für die Dauer der Gewährleistungsfrist und sichere damit ausschließlich den Auftraggeber vor dem Risiko der Insolvenz des Werkunternehmers, setze aber zugleich umgekehrt diesen hinsichtlich des einbehaltenen Restwerklohns dem Risiko der Insolvenz des Auftraggebers aus. Dieses Risiko müsse zur Herstellung eines gerechten Interessenausgleichs ebenfalls abgesichert werden. Deshalb müsse der Auftraggeber jedenfalls dann, wenn zwischen den Vertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart sei, nach deren § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 den einbehaltenen Betrag dem Auftragnehmer mitteilen und binnen 18 Tagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto einzahlen. Diese Regelung sei dahin zu verstehen, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sei, das einbehaltene Geld weiterhin als zu seinem eigenen Vermögen gehörend zu betrachten und damit zu arbeiten. Vielmehr gelte dieser Betrag ab dem Tag der Sicherheitsleistung als Fremdgeld. Diese Regelung diene ausschließlich dem Schutz des Unternehmers vor dem Risiko einer Insolvenz des Auftraggebers. Aufgrund dieses ausschließlichen Schutzcharakters gegenüber dem Unternehmer stelle bereits die Verpflichtung des Auftraggebers, den Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto einzubezahlen, eine vertragliche Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB dar. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Verpflichtung lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht handele. Denn durch Einbehalt des zu bezahlenden Werklohns aufgrund der Regelung der VOB/B werde der Sicherungseinbehalt Teil einer vertraglichen Hauptpflicht. Der Werklohn sei grundsätzlich mit Stellung der Schlussrechnung fällig, lediglich im Umfang eines vereinbarten Sicherungseinbehaltes verschiebe sich die Auszahlungsfälligkeit in der Regel um die Dauer der Gewährleistungsfrist (vgl. OLG München a.a.O.). 34 bb) Dagegen sieht das OLG Köln in Übereinstimmung mit dem Landgericht Bonn die Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto nicht als eine zentrale Pflicht des Auftraggebers mit Geschäftsbesorgungscharakter an. Anders als etwa bei der Kaution handle es sich bei dem anzulegenden Geld nicht um dem Auftraggeber anvertrautes Fremdgeld, dessen Geber in besonderem Maße schutzwürdig sei, sondern um einbehaltenen Werklohn. Insofern bestehe auch kein erhöhtes Schutzbedürfnis, da der Auftragnehmer es jederzeit in der Hand habe, nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B die Fälligkeit des Sicherheitseinbehaltes herbeizuführen, indem er dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist zur Einzahlung auf ein Sperrkonto setze. Komme der Auftraggeber dem nicht nach, so könne der Auftragnehmer die Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen, ohne Sicherheit leisten zu müssen (vgl. OLG Köln a.a.O.). Das OLG Frankfurt hat a.a.O. mit ähnlicher Argumentation Zweifel an einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 VOB/B geäußert. 35 cc) Welcher Auffassung gefolgt werden sollte, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn durch die gegebene vertragliche Regelung wurde schon deshalb keine Vermögensbetreuungspflicht der Schuldnerin gegenüber der Klägerin begründet, weil das Vermögen der Klägerin auch bei Übertragung der Gewährleistungseinbehalte auf ein Banksonderkonto der Schuldnerin nicht geschützt gewesen wäre. Während in den Fällen der Anwendbarkeit der VOB/B der Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/B verpflichtet ist, den Sicherheitseinbehalt binnen 18 Tagen nach Mitteilung von der Einbehaltung auf ein Sperrkonto bei einem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen, über das Auftraggeber und Unternehmer nur gemeinsam verfügen können („Und-Konto“ - § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 5 i.V.m. Nr. 5 VOB/B), sehen die beiden streitgegenständlichen Vereinbarungen lediglich die Übertragung auf ein Banksonderkonto (das in einem Fall für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden zu sperren ist) vor. Hintergrund der in § 17 Nr. 5 VOB/B vorgesehenen Einrichtung eines „Und-Kontos“ ist der damit verbundene Schutz des Auftragnehmers im Fall der Insolvenz des Auftraggebers. Denn wurde entsprechend § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 5, Nr. 5 VOB/B für den Sicherheitseinbehalt ein „Und-Konto“, über das beide Parteien nur gemeinschaftlich verfügungsbefugt sind, eingerichtet, bleibt dieses Vermögensgut dem Auftragnehmer in der Insolvenz des Auftraggebers erhalten. Dies wäre nicht so, wenn es eine solche dingliche Mitberechtigung des Auftragnehmers an dem Sperrkonto nicht gebe (Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B Rz. 12). 36 Den vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen ist nicht zu entnehmen, dass das von der Schuldnerin bereitzustellende Banksonderkonto als Gemeinschaftskonto mit der Klägerin zu führen sei. Anders als bei einem Mietkautionskonto, das jedenfalls dann den Treuhandcharakter erkennen lässt, wenn der Vermieter die Kaution auf ein entsprechend gekennzeichnetes Sonderkonto anlegt, kann vorliegend allein aus der Vorgabe, dass die Schuldnerin verpflichtet war, den Gewährleistungseinbehalt auf ein Banksonderkonto zu übertragen, keine dingliche Berechtigung der Klägerin an dem einbehaltenen Sicherungsbetrag begründet werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch im Verhältnis zur Bank oder sonstigen Dritten Begünstigte des Sonderkontos sein sollte, sind der vertraglichen Regelung der Klägerin mit der Schuldnerin nicht zu entnehmen. Dies gilt auch für die erweiterte vertragliche Verpflichtung, wie sie im Bauvertrag vom 04.03./10.05.2005 übernommen wurde. Denn durch die Sperrung des Banksonderkontos der Schuldnerin für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden folgt ebenfalls keine dingliche Zuordnung zur Klägerin. Insoweit handelt es sich lediglich um eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Kreditinstitut und der Schuldnerin, aus der die Klägerin keine dinglichen Ansprüche geltend machen kann. 37 Wenn also die separate Verbuchung der Sicherungseinbehalte auf ein Sonderkonto der Schuldnerin sowie dessen Sperrung nicht zu einem (dinglichen) Recht der Klägerin an diesen Geldern geführt hätte, wären ihre Ansprüche an dem Sicherungseinbehalt im Falle der Insolvenz der Schuldnerin auch dann nicht gesichert gewesen, wenn diese ihrer vertraglichen Verpflichtung nachgekommen wäre. 38 Dabei kann es dahinstehen, ob der der Klägerin vom Landgericht Ellwangen durch Versäumnisurteil vom 01.09.2008 zugesprochene Anspruch dogmatisch als gestundeter Werklohn (so KG Berlin BauR 1971, 265 und offenbar auch OLG München, NJW 2006, 2278, 2279) oder als selbständiger Anspruch auf Rückzahlung eines rechtlich unabhängig vom Werkvertrag vereinbarten Sicherungsbetrages (so Hildebrandt ZfIR 2003, 221, 224, der beim Sicherheitseinbehalt einen teilweisen Erlass des Werklohns unter gleichzeitiger Zuordnung des einbehaltenen Betrages zu einem neuen (Sicherungs-) Vertragsverhältnis sieht) zu qualifizieren ist. Selbst wenn der letztgenannten Auffassung zu folgen wäre und sich damit der Einbehalt lediglich als abgekürzte Leistung einer Barsicherheit für eventuelle Sekundäransprüche des Auftraggebers aus dem Werkvertrag darstellen würde, wird hierdurch keine Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB begründet. Treffen den Empfänger einer Sicherheitsleistung keine besonderen, ihm auferlegten Sicherungspflichten, ist die Zahlung einer Sicherheit nicht anders zu beurteilen, als wenn der Unternehmer für den künftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der vorleistende Unternehmer aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinbarung minimieren könnte. Dass die Sicherungsabrede der Klägerin mit der Schuldnerin nicht geeignet war, dem Sicherungsinteresse der Klägerin gerecht zu werden, wurde bereits dargelegt. Ein gewisses Restrisiko wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB zu belasten (BGH vom 02.04.2008 - 5 StR 357/07, Rz.17 zitiert nach juris, BGH St 28, 20, 23f.) 39 Die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin, den Gewährleistungseinbehalt auf ein Sonderkonto zu übertragen, ist somit als bloße vertragliche Nebenpflicht anzusehen, die keine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet. 40 2. Andere Anspruchsgrundlagen als § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB sind nicht ersichtlich. 41 3. Besteht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch somit schon dem Grunde nach nicht, kann die Klägerin vom Beklagten weder die Zahlung des von der Schuldnerin einbehaltenen Werklohns in Höhe von 39.015,16 EUR noch ihre nicht erstatteten Kosten im Klageverfahren 4 O 124/09 - LG Ellwangen - noch ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ersetzt verlangen. Auf die Frage, ob ihr in entsprechender Höhe überhaupt ein Schaden entstanden ist oder zunächst das Insolvenzverfahren abzuwarten wäre, kommt es damit nicht an. 42 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 43 5. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die streitentscheidende Frage in der vorliegenden Konstellation noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde, somit eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen würde.