4 AR 9/07

Tenor Das Bestimmungsverfahren wird gem. § 36 Abs. 3 ZPO dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Gründe I. 1 Die Klägerin, eine GmbH mit Sitz im Bezirk des Landgerichts F., nahm die Beklagte, eine GmbH mit Sitz im Bezirk des Landgerichts H., zunächst im Wege des Mahnverfahrens auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Im Mahnbescheidsantrag ist als das für die Durchführung des streitigen Verfahrens zuständige Gericht das Landgericht H. angegeben. Nach Widerspruch der Beklagten und Abgabe des Verfahrens an das Landgericht H. begründete die Klägerin ihren Anspruch und beantragte, den Rechtsstreit an das Landgericht F. - Kammer für Handelssachen - zu verweisen; zur Begründung bezog sie sich auf den im Dezember 2003 schriftlich abgeschlossenen Vertrag zwischen den Parteien, in dessen § 15 es heißt: „Als Gerichtsstand wird das Gericht am Sitz des Auftragnehmers vereinbart.“ Das Landgericht H. stellte die Anspruchsbegründung der Beklagten zu und setzte ihr eine Frist zur Stellungnahme zum Verweisungsantrag. Hierauf erklärte die Beklagte, sie stimme dem Verweisungsantrag zu, es treffe zu, dass vertraglich als Gerichtsstand das Landgericht F. vereinbart sei. 2 Mit Beschluss vom 14.11.2007 hat sich das Landgericht H. für örtlich unzuständig erklärt und die Sache gem. § 281 ZPO an das Landgericht F. - Kammer für Handelssachen verwiesen. Zur Begründung wird in dem Beschluss nur hingewiesen auf den Antrag der Klägerin, die Zustimmung der Beklagten und die aus § 38 ZPO, §§ 95, 96 Abs. 1 GVG herzuleitende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts F.. 3 Das Landgericht F. seinerseits (bei dem eine Kammer für Handelssachen nicht eingerichtet ist) hat sich, weil der Verweisungsbeschluss willkürlich und daher nicht bindend sei, durch Beschluss vom 29.11.2007 unter Ablehnung der Verfahrensübernahme für örtlich unzuständig erklärt und die Sache dem Oberlandesgericht Stuttgart vorgelegt. II. 4 Der Senat möchte als zuständiges Gericht das Landgericht H. bestimmen. 5 1. Nachdem sich sowohl das Landgericht H. als auch das Landgericht F. im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO rechtskräftig für unzuständig erklärt haben, obliegt die Bestimmung des zuständigen Gerichts dem Oberlandesgericht Stuttgart, weil in dessen Bezirk das Landgericht H. als zuerst mit der Sache befasstes Gericht liegt, § 36 Abs. 2 ZPO. 6 2. Die von § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO angeordnete Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses entfällt ausnahmsweise dann, wenn der Beschluss als objektiv willkürlich erscheint und nicht mehr als auf § 281 ZPO beruhend angesehen werden kann. Zu den Fallgruppen, in denen Willkürlichkeit angenommen wird, gehört auch der Fall, dass das verweisende Gericht eine offenkundig gegebene eigene Zuständigkeit übersieht bzw. der Verweisungsbeschluss jede Begründung der eigenen Unzuständigkeit vermissen lässt; denn nach der gesetzlichen Regelung ist die eigene Unzuständigkeit des zunächst angegangenen Gerichts die erste Voraussetzung einer Verweisung (BGH NJW 2006, 847; BGH NJW 2002, 3634; BayObLG Beschl. v. 9.2.2005 - 1Z AR 20/05 - n.v., zit. nach juris; BayObLG, NJW-RR 1994, 891; KG, NJW-RR 1999, 1011; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1996, 1403; OLG München, MDR 2007, 1278; OLG Braunschweig, OLGR Braunschweig 2006, 652; vgl. auch Tombrink , NJW 2003, 2364 [2366 zu Fn. 36], Fischer , MDR 2005, 1091 zu VI.). 7 Dieser Fall ist hier gegeben: Das Landgericht H. ist als Gericht des allgemeinen Gerichtsstands der Beklagten zuständig (§§ 12, 17 Abs. 1 ZPO). Unzuständig wäre es nur, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien als Bestimmung eines ausschließlichen, d.h. auch den allgemeinen Gerichtsstand ausschließenden Gerichtsstandes zu verstehen wäre. Ein ausschließlicher Gerichtsstand wird in § 15 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages aber nicht bestimmt; insoweit wird Bezug genommen auf die zutreffenden Erwägungen im Beschluss des Landgerichts F.. Es ist der Akte auch nichts dafür zu entnehmen, dass das Landgericht H. die Gerichtsstandsabrede überhaupt einer Auslegung dahingehend unterzogen hätte, ob damit der allgemeine Gerichtsstand derogiert sein soll. Ihr bereits im Zeitpunkt des Mahnbescheidsantrags bestehendes (zu diesem Kriterium OLG Schleswig, OLGR Schleswig 2007, 750, OLG München, MDR 2007, 1154) Wahlrecht zwischen dem allgemeinen und dem vertraglich begründeten Gerichtsstand gem. § 35 ZPO hat die Klägerin dadurch, dass sie im Mahnbescheidsantrag gem. § 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO das Landgericht H. als Streitgericht angab, mit bindender Wirkung ausgeübt (vgl. BGH NJW 1993, 1273). 8 3. In der Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass ein nach diesen Grundsätzen als willkürlich anzusehender Verweisungsbeschluss seine Willkürlichkeit auch durch ein Einvernehmen der Parteien nicht verliert, wenn die Parteien erst aufgrund einer fehlerhaften Anregung des Gerichts übereinstimmend die Verweisung beantragen (BGH NJW 2002, 3634). 9 4. Der Senat ist der Auffassung, dass ein übereinstimmender Verweisungsantrag auch dann, wenn er - wie hier - unaufgefordert gestellt wird und nicht - wie im Fall BGH NJW 2002, 3634 - eine Anregung des Gerichts zugrunde liegt, nicht geeignet ist, in einem Fall wie dem vorliegenden einem Verweisungsbeschluss seine Willkürlichkeit zu nehmen. 10 Eine nachträgliche Prorogation wird wegen des Grundsatzes der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ganz allgemein und auch vom Senat als unzulässig angesehen (vgl. die umfangreichen Nachweise - auch zur vereinzelt vertretenen Gegenauffassung - bei OLG Brandenburg, NJW 2006, 3444 [3446] und bei OLG Zweibrücken, MDR 2005, 1187 [juris-Tz. 10]). Wollte man gleichwohl in einem Fall wie dem vorliegenden allein wegen des übereinstimmenden Verweisungswunsches der Parteien die offenkundig gesetzwidrige Verweisung als bindend betrachten, hätte dies im Ergebnis die Wirksamkeit einer derartigen nachträglichen Prorogation zur Folge. 11 Dabei verkennt der Senat nicht, dass angesichts der bei OLG Brandenburg und OLG Zweibrücken, jew. a.a.O., zitierten Gegenstimmen zur Frage der nachträglichen Prorogation ein Gericht auch bei zunächst gegebener eigener Zuständigkeit den Rechtsstreit bei ausdrücklich erklärtem Einverständnis der Parteien mit jedenfalls vertretbarer Begründung verweisen kann. Nach Auffassung des Senats setzt eine Behandlung der Verweisung als zwar fehlerhaft, aber nicht willkürlich jedoch voraus, dass das verweisende Gericht sich mit einer aufgeworfenen Frage befasst und begründet Position bezieht (wie dies bei OLG Zweibrücken a.a.O. der Fall war). Denn auf diese Weise kann die aufgeworfene Frage einer Klärung zugeführt werden - sei es, dass eine bislang herrschende (bzw. als solche dargestellte) Auffassung ausdrücklich aufgegeben wird (vgl. BGHZ 157, 20 zum Gerichtsstand des Erfüllungsortes beim Anwaltshonorar), sei es dass die herrschende Auffassung unter Verarbeitung der Gegenargumente in einer Weise höchstrichterlich bekräftigt wird, dass ein Abweichen künftig als willkürlich im Sinne der Rechtsprechung zu § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO angesehen werden müsste. 12 Lässt man dagegen bereits die bloße Möglichkeit, die eigene Unzuständigkeit vertretbar zu begründen, in Verbindung mit dem Einverständnis der Parteien dafür genügen, dass eine Verweisung jedenfalls nicht als willkürlich anzusehen ist (so neben den nachfolgend unter IV. referierten Entscheidungen auch Tombrink a.a.O. S. 2366 und Fischer a.a.O. zu VIII.), könnte, allein weil zur Frage der nachträglichen Prorogation auch abweichende Meinungen vertreten werden, bei Einvernehmen der Parteien stets begründungslos und gleichwohl bindend verwiesen werden. III. 13 An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich der Senat aber gehindert durch die Beschlüsse des OLG Koblenz vom 6.1.1997 (4 SmA 19/96; OLGR Koblenz 1997, 74), des BGH vom 10.6.2003 (X ARZ 92/03; NJW 2003, 3201) und des OLG Schleswig vom 26.7.2004 (2 W 136/04; MDR 2005, 233). 14 Zu der im vorliegenden Bestimmungsverfahren entscheidungserheblichen Frage, 15 ob eine Verweisung dann als nicht willkürlich anzusehen ist, wenn zwar das verweisende Gericht eine offenkundig gegebene eigene Zuständigkeit übersehen hat bzw. den Akten nicht zu entnehmen ist, dass das verweisende Gericht die Frage der eigenen Unzuständigkeit auch nur geprüft hätte, eine Unzuständigkeit aber vertretbar begründet werden kann und die Parteien übereinstimmend und ohne dass dem eine Anregung des Gerichts zugrunde läge die Verweisung beantragt haben, 16 weichen die genannten Entscheidungen von der oben unter II.4 dargestellten Auffassung des Senats ab. 17 1. Der Entscheidung des OLG Koblenz lag eine dem vorliegenden Fall fast identische Fallgestaltung zugrunde. Das OLG Koblenz begriff die Verweisung durch das im Mahnbescheidsantrag genannte Gericht an das vertraglich bestimmte Gericht als nicht willkürlich. Zur Begründung verwies es darauf, dass - anders als im Fall BGH NJW 1993, 1273 - beide Parteien einvernehmlich die Verweisung wollten. Zwar werde ganz überwiegend vertreten, dass eine nachträgliche Prorogation einem zuständigen Gericht, bei dem bereits Rechtshängigkeit begründet ist, die Zuständigkeit nicht mehr nehmen könne; nachdem aber auch die Gegenauffassung vertreten werde, könne - unabhängig davon, ob man dieser folgen wolle - der Verweisungsbeschluss nicht als willkürlich angesehen werden. 18 Der Beschluss des OLG Koblenz enthält keine Ausführungen dazu, inwieweit das verweisende Gericht sich mit der Frage der nachträglichen Prorogation auseinandergesetzt hat. Gerade weil jeglicher Hinweis auf eine dem Verweisungsbeschluss ausdrücklich zugrunde gelegte rechtliche Prüfung durch das verweisende Gericht fehlt, versteht der Senat den Sachverhalt so, dass der Verweisungsbeschluss eine nähere Begründung nicht enthält. Nach dem Verständnis des Senats hält das OLG Koblenz einen - trotz an sich gegebener eigener Zuständigkeit und ohne nähere Ausführungen hierzu erfolgten - Verweisungsbeschluss, der unter Hinweis auf eine vorprozessual getroffene Gerichtsstandsvereinbarung ergeht, allein dann schon für nicht willkürlich, wenn er auf übereinstimmendem Antrag der Parteien beruht. 19 2. Frühere Entscheidungen des Bundesgerichtshofes bezogen zur aufgeworfenen Frage noch nicht dezidiert Stellung. Im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23.3.1988 (IVb ARZ 8/88; FamRZ 1988, 943) ist zwar ausgeführt, dass die fehlende Begründung eines Verweisungsbeschlusses jedenfalls dann unschädlich sei, wenn der Verweisung ein übereinstimmender Antrag der Beteiligten zugrunde liegt. Allerdings ist darin ausdrücklich klargestellt, dass Willkür des verweisenden Gerichts bei der Annahme eigener Unzuständigkeit im konkreten Fall nicht zu erkennen sei. Unter Berufung auf diesen Beschluss des IVb-Zivilsenates judizierte auch der X. Zivilsenat bereits mit Beschluss vom 26.2.2002 (X ARZ 9/02; NJOZ 2002, 1161 [1163]), dass selbst das gänzliche Fehlen einer Begründung einen Verweisungsbeschluss nicht als offensichtlich gesetzwidrig erscheinen lasse, wenn die Verweisung im Einvernehmen beider Parteien erging. Im Beschluss vom 10.9.2002 (NJW 2002, 3634) allerdings nahm der X. Zivilsenat den Beschluss des IVb-Zivilsenates vom 23.3.1988 nur in eher distanzierter Weise in Bezug („teilweise vertretene Auffassung“, „in manchen Fällen“) und beschränkte sich anschließend auf die Aussage, dass das Einverständnis der Prozessparteien jedenfalls dann der Annahme von Willkür nicht entgegenstehe, wenn das Einverständnis vom Gericht unzulässig veranlasst wurde. 20 Im Beschluss vom 10.6.2003 (NJW 2003, 3201) entschied der X. Zivilsenat dann aber ausdrücklich, es sei ohne Belang, dass das verweisende Gericht eine nähere Begründung seiner Unzuständigkeit selbst nicht vorgenommen habe; es genüge, dass der Sache nach eine solche Begründung zumindest vertretbar darzulegen gewesen wäre. Denn selbst bei gänzlichem Fehlen einer Begründung sei der Verweisungsbeschluss wegen dieses Mangels noch nicht offensichtlich gesetzwidrig, wenn die Entscheidung im Einvernehmen beider Parteien erging. 21 Ersichtlich beantwortet also der X. Zivilsenat des BGH die aufgeworfene Rechtsfrage dahingehend, dass auch wenn das verweisende Gericht eine offenkundig gegebene eigene Zuständigkeit übersieht und zur Begründung der Verweisung nichts zur eigenen Unzuständigkeit darlegt, dies jedenfalls dann kein Fall fehlender Bindungswirkung wegen Willkürlichkeit sei, wenn sich die eigene Unzuständigkeit an sich jedenfalls vertretbar begründen lässt und wenn beide Parteien die Verweisung wollen, solange nicht das Gericht den Verweisungsantrag zu Unrecht erst angeregt hat. 22 3. Im Fall des OLG Schleswig schließlich bestimmten die Parteien nach Rechtshängigkeit einen anderen Gerichtsstand. Das OLG Schleswig hielt die daraufhin erfolgte Verweisung an das nachträglich bestimmte Gericht für bindend, obwohl der Verweisungsbeschluss keinerlei Begründung enthielt und insbesondere eine Auseinandersetzung mit der ganz herrschenden Meinung zur Frage der nachträglichen Prorogation vermissen ließ; zur Begründung verwies das OLG Schleswig (unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 2301) darauf, dass die nachträgliche Prorogation jedenfalls teilweise auch für wirksam gehalten werde und beide Parteien mit der Verweisung einverstanden waren. 23 4. Nachdem die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - insbesondere ist das Oberlandesgericht Stuttgart nicht als gemeinsames nächsthöheres Gericht mit der Gerichtsstandsbestimmung befasst, sondern anstelle des Bundesgerichtshofs (Zöller- Vollkommer , ZPO 26. Aufl. 2007, § 36 Rn. 10) -, ist gem. § 36 Abs. 3 S. 1 ZPO das Bestimmungsverfahren dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen.