7 U 69/07

Schadensersatz nach VOB/B bei wesentlichen Mängeln und Erstattungsfähigkeit von Mängelermittlungs- und Umsatzsteuerkosten • Bei Einbeziehung der VOB/B 1998 begründen wesentliche Mängel, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen und Verschulden des Auftragnehmers begründen, einen Anspruch auf Schadenersatz nach § 13 Nr. 7 VOB/B. • Bei Geldschadensersatz wegen Mängelbeseitigung sind die hierfür erforderlichen Umsatzsteueranteile grundsätzlich ersatzfähig, sofern der Auftraggeber nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. • Kosten für erforderliche sachverständige Schadensermittlung können als Mangelfolgeschaden nach § 13 Nr. 7 VOB/B erstattungsfähig sein. • Vorbehaltlose Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB a.F. schließt den Anspruch auf Schadenersatz wegen wesentlicher Mängel nicht aus. Die Klägerin, ein gewerblich tätiges Unternehmen für Kanaltechnik, führte für die beklagte Gemeinde punktuelle Kanalsanierungsarbeiten aus; die Parteien hatten die VOB/B vereinbart. Die Klägerin stellte nach Abschluss eine Schlussrechnung über noch offene Vergütungsansprüche in Höhe von 71.903,58 EUR; die Beklagte zahlte nicht und machte umfassende Mängel geltend. Die Beklagte beauftragte eine Fachfirma zur Mängelüberprüfung und bezifferte Mängelbeseitigungskosten sowie Schadensermittlungskosten; sie rechnete insoweit gegen die Klage auf und erhob Widerklage. Das Landgericht sprach der Klägerin nur 8.893,08 EUR zu und wies die Widerklage ab. Beide Parteien legten Berufung ein; das Berufungsgericht prüfte Sachverständigengutachten und Videobefahrungen sowie die Frage der Erstattungsfähigkeit von Umsatzsteuer und Gutachterkosten. • VOB/B-Einbeziehung und Anspruchsgrundlage: Die Parteien vereinbarten die VOB/B 1998; damit bestimmen § 13 Nr. 7 VOB/B die Mängelansprüche nach Abnahme. • Voraussetzungen des Schadensersatzes: Nach § 13 Nr. 7 Abs.1 VOB/B setzt Schadenersatz wegen Mängeln einen wesentlichen Mangel voraus, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf Verschulden des Auftragnehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen ist; für diesen Bereich genügt jede Form von Fahrlässigkeit. • Sachverständigenbefund und Substantiierung: Der Sachverständige stellte zahlreiche wesentliche Mängel (undichte Rohrverbindungen, Risse, loses Verpressmaterial) fest; diese beeinträchtigen den Erfolg der Sanierung erheblich und begründen Verschulden der Klägerin; die Methodik der Begutachtung und Auswertung der Videobefahrungen war überzeugend und nach Stand der Technik. • Höhe des Schadensersatzes: Auf Grundlage der einzelnen Schadenspositionen hat das Gericht die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten netto ermittelt und rechnerisch zugrundegelegt; die Addition durch das Landgericht zu netto 52.950 EUR ist zutreffend. • Umsatzsteuer: Die Umsatzsteuer auf die erforderlichen Mängelbeseitigungsleistungen ist grundsätzlich ersatzfähig, weil es um Erstattungsaufwendungen für konkrete Bauleistungen geht; eine Ausnahme besteht nur bei Vorsteuerabzugsberechtigung des Auftraggebers, die hier nicht vorliegt, da die Gemeinde hoheitlich tätig war. • Zeitpunkt der Besteuerung: Maßgeblich ist der Mehrwertsteuersatz zur voraussichtlichen Erfüllungszeit; die Erhöhung auf 19 % wurde berücksichtigt. • Schadensermittlungskosten: Kosten für erforderliche sachverständige Untersuchungen sind als Mangelfolgeschaden nach § 13 Nr.7 VOB/B ersetzbar; die Beklagte durfte angesichts fehlender eigener technischer Sachkunde die beauftragte Fachfirma hinzuziehen. • Zahlungs- und Freistellungsansprüche: Die Beklagte hat Zahlungen an die von ihr beauftragte Firma nachgewiesen; diese bereits geleisteten Beträge sind erstattungsfähig und verzinsbar; für noch nicht gezahlte Forderungen war die Klägerin zur Freistellung verpflichtet. • Prozessrechtliches: Die abgewandelten Anträge der Beklagten zur Widerklage waren prozessual zulässig als qualitative Änderung bei gleichem Klagegrund. Die Berufung der Klägerin bleibt in der Sache erfolglos; das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Ergebnis im Kern bestätigt, die Beklagte kann mit Schadenersatzansprüchen gegen die Restwerklohnforderung aufrechnen. Konkreter Tenor: Die Beklagte ist zur Zahlung von 8.893,08 EUR nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt; im Übrigen ist die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage ist die Klägerin zur Zahlung von 12.667,20 EUR nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt und zusätzlich zur Freistellung der Beklagten von einer Forderung in Höhe von 15.649,56 EUR gegenüber der E. R. AG. Ursache der Entscheidung ist die Feststellung zahlreicher wesentlicher, vom Sachverständigen belegter Mängel, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen und der Klägerin bzw. ihren Erfüllungsgehilfen zum Vorwurf gemacht wurden; deshalb sind die von der Beklagten zur Mängelbeseitigung angefallenen Kosten einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer und der erforderlichen Gutachterkosten ersatzfähig. Die Revision wurde nicht zugelassen; die Kostenentscheidung und die Verteilung der Streit- und Nebeninterventionskosten wurden getroffen.