12 U 192/06

Wertung verborgen angegebener Preisnachlässe und Haftung bei VOB/A-Ausschreibung • Bei Ausschreibungen nach VOB/A kann ein Preisnachlass, der nicht in der vorgeschriebenen Formularzeile steht, gewertet werden, wenn dadurch die Transparenz des Verfahrens nicht beeinträchtigt und Manipulationen nicht zu befürchten sind. • Ein privater Auftraggeber, der sich zur Durchführung einer Ausschreibung nach VOB/A verpflichtet, haftet bei Pflichtverletzungen grundsätzlich wie ein öffentlicher Auftraggeber; ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses ist möglich, wenn der Bieter bei vorschriftsmäßiger Vergabe den Zuschlag erhalten hätte. • Ein Angebot ist nicht zwingend auszuschließen, weil der Bieter in einem Anschreiben seine Kalkulationsgrundlage (z. B. LAGA-Zuordnung) offenlegt, sofern dies nicht als Vorbehalt zu verstehen ist und keine Änderung der Verdingungsunterlagen bewirkt. • Fehlerhaftes Verhalten des Auftraggebers führt nur bei schuldhafter Pflichtverletzung zu Schadensersatz; die Einholung sachgerechter Rechts- und Fachberatung kann Sorgfalt begründen und Haftung ausschließen. Die Klägerin (Baufirma) begehrt Schadenersatz, weil sie bei öffentlicher Ausschreibung von Rohbauarbeiten nicht den Zuschlag erhielt. Die Beklagte (kirchliche Stiftung) schrieb die Arbeiten nach VOB/A aus; drei Firmen boten, die Fa. M. gab ein Abgebot von 4,5 % an, das jedoch nicht in der vorgesehenen Formularzeile, sondern fett im Anschreiben und im Leistungsverzeichnis ausgewiesen war. Die Klägerin war zweitgünstigste Bieterin und machte geltend, der Preisnachlass der Fa. M. sei unzulässig zu werten und ihr sei daher fälschlich der Auftrag vorenthalten worden. Zudem bemängelte die Klägerin, Fa. M. habe in ihrem Anschreiben eine andere LAGA-Klasse für Erdmaterial angegeben, wodurch eine unzulässige Modifikation der Verdingungsunterlagen vorliege. Die Beklagte folgte der anwaltlichen Gutachtensempfehlung, wertete den Nachlass und vergab an Fa. M.; die Klägerin klagte erfolglos erstinstanzlich und legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage war zulässig; Feststellungsinteresse lag vor (§ 256 ZPO). • Haftungsgrundsatz: Der private Auftraggeber, der sich an VOB/A bindet, begründet ein Vertrauenstatbestandsähnliches Verhältnis; daraus können Schadensersatzansprüche (auch auf positives Interesse) entstehen, wenn bei regelkonformer Vergabe der Kläger den Zuschlag erhalten hätte (§§ 311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 Abs.1 BGB). • Wertung des Preisnachlasses (§ 21 Nr.4 i.V.m. § 25 Nr.5 VOB/A): Trotz Wortlaut rechtfertigt eine teleologische Reduktion, dass ein an falscher Stelle angegebener unbedingter Preisnachlass zu werten ist, wenn dadurch Transparenz und Manipulationssicherheit in gleichwertiger Weise gewährleistet sind; hier war der Nachlass deutlich sichtbar (Fettdruck, Endsumme) und im Eröffnungstermin verlesen, sodass keine Beeinträchtigung der Vergabetransparenz vorlag (vergleiche OLG Schleswig). • Schuldhaftigkeit und Sorgfalt: Selbst bei einem formellen Verstoß hätte die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt. Sie holte vor Zuschlagserteilung ein ergebnisoffenes Rechtsgutachten ein; in der eingesetzten besonderen Lage war die Empfehlung, sich an der vertretenen obergerichtlichen Rechtsprechung zu orientieren, vertretbar, sodass kein haftungsbegründender Rechtsirrtum der Beklagten oder ihres Rechtsberaters vorliegt (§§ 276, 278 BGB). • Änderung der Verdingungsunterlagen: Der Hinweis der Fa. M. auf LAGA Z 0 stellte keine unzulässige Veränderung der Leistungsverzeichnisse dar, sondern nur die Offenlegung der eigenen Kalkulationsgrundlage; ein Ausschluss nach § 25 Nr.1 VOB/A kam daher nicht in Betracht. • Beweislast: Zwar trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihr fehlendes Verschulden (§ 280 Abs.1 S.2 BGB), doch genügten die eingeholte rechtliche und die technische Einschätzung der Architekten den Anforderungen. • Rechtsfragen für Revision: Zulassung der Revision zur Klärung der Zulässigkeit der teleologischen Reduktion und der Reichweite des Rechtsirrtums bei Entscheidungssituationen wurde zugelassen (§ 543 Abs.2 ZPO). Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klage ist unbegründet. Die Beklagte hat die Vergaberegeln der VOB/A nicht verletzt: der deutlich ausgewiesene unbedingte Preisnachlass der Fa. M. durfte wegen gewahrter Transparenz gewertet werden, und der Hinweis auf die angenommene LAGA-Klasse begründet keine unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen. Zudem hat die Beklagte vor Zuschlagserteilung eine sachgerechte Rechtsberatung eingeholt, so dass jedenfalls kein schuldhaftes Handeln der Beklagten bzw. ihres Rechtsberaters nachgewiesen ist. Die Klägerin erhält daher keinen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses; die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wurde für die Klägerin zugelassen zur Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen.