13 U 53/06

Kündigung aus wichtigem Grund wegen unterbliebener fristgebundener Leistungsbereitschaftserklärung • Bei ernsthaften Zweifeln an der Leistungsbereitschaft des Auftragnehmers kann der Auftraggeber diesen zur fristgebundenen schriftlichen Bestätigung der Leistungsbereitschaft auffordern. • Erfüllt der Auftragnehmer diese fristgebundene Erklärung nicht rechtzeitig, kann der Auftraggeber nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag aus wichtigem Grund entziehen (§ 8 Nr. 3 VOB/B) und damit den Werklohnanspruch des Auftragnehmers verlieren. • Der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er rechtzeitig und wirksam seine Leistungsbereitschaft erklärt hat, wenn er Vergütung nach § 649 BGB verlangt. • Kurz bemessene Fristen zur Einholung einer Leistungsbereitschaftserklärung können unter den konkreten Umständen angemessen sein, wenn dem Auftraggeber sonst ein Weiterzuwarten unzumutbar wäre. Die Klägerin ist Werkunternehmerin, die Beklagte Auftraggeberin einer Montage eines Notstromaggregats. Wegen mehrfacher Misstöne setzte die Beklagte mit Schreiben vom 22.07.2004 der Klägerin eine Frist zur verbindlichen schriftlichen Bestätigung der Leistungsbereitschaft bis 23.07.2004, 12:00 Uhr und Termine für Beginn und Fertigstellung der Arbeiten. Die Klägerin behauptet, ihr Geschäftsführer habe telefonisch die Lieferbereitschaft erklärt; sie beruft sich zudem auf Bedenken gegen die Anlage. Die Beklagte kündigte den Vertrag am 23.07.2004 aus wichtigem Grund und machte geltend, die Klägerin sei nicht lieferbereit gewesen. Die Klägerin klagte auf Werklohn nach § 649 BGB. Das Landgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein, die das Oberlandesgericht zurückwies. • Die Beklagte war berechtigt, aufgrund des Verhaltens der Klägerin eine fristgebundene schriftliche Erklärung der Leistungsbereitschaft zu verlangen, da Zweifel an der rechtzeitigen Erfüllung des Bauvertrags bestanden (§ 242 BGB; § 8 Nr. 3, Nr. 5 VOB/B). • Die gesetzte Frist (bis 23.07.2004, 12:00 Uhr) war angesichts der konkreten Umstände und der Verpflichtungen der Beklagten gegenüber ihrer Auftraggeberin zwar kurz, aber angemessen; sie bezog sich allein auf die Erklärung der Leistungsbereitschaft. • Die Klägerin hat die erforderliche rechtzeitige schriftliche Erklärung nicht erbracht. Das vorgelegte Telefonschreiben vom 23.07.2004 wurde nach Empfang der Kündigung abgesandt und reicht nicht als rechtzeitige Bestätigung. Die Klägerin konnte ihre behauptete mündliche Zusage nicht beweisen; die Beweislast für die rechtzeitige Erfüllungsbereitschaft trifft sie, wenn sie Werklohn nach § 649 BGB verlangt. • Der Senat hat Zeugenaussagen und Anhörung des Geschäftsführers gewürdigt und ist überzeugt, dass die Klägerin im Telefongespräch nicht verbindlich lieferbereit war, vielmehr Bedenken geäußert und eine Freistellungsvereinbarung verlangt hat. • Da die Klägerin ihre Lieferbereitschaft nicht rechtzeitig erklärt hat, war die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund berechtigt; nach § 8 Nr. 3 VOB/B führt die Kündigung zur Entfallen des Werklohnanspruchs. • Ein Sachverständigengutachten zur behaupteten Untauglichkeit des Aggregats war nicht erforderlich, weil aus dem Schriftverkehr hervorging, dass das Aggregat die alleinige Notfallversorgung übernehmen sollte und keine Gesetzesverstöße oder unzumutbaren Risiken konkret dargetan wurden. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen; das Landgericht hat zu Recht die Klage auf Werklohn abgewiesen. Die Beklagte durfte wegen ernsthafter Zweifel an der fristgerechten Erfüllung eine schriftliche Leistungsbereitschaftserklärung verlangen und hat die fehlende fristgerechte Erklärung als wichtigen Grund zur Kündigung gewertet (§ 8 Nr. 3 VOB/B). Die Klägerin hat die erforderliche rechtzeitige schriftliche Bestätigung nicht nachgewiesen; mündliche Erklärungen wurden nicht bewiesen und sind nicht ausreichend. Folge ist der Verlust des Werklohnanspruchs der Klägerin; daher besteht kein Anspruch auf Vergütung.