2 U 84/04

Unanwendbarkeit richterlicher Ersatzfestsetzung (§ 315 BGB) bei Tarifbildung nach VV II plus und Bestätigung der Vermutungswirkung des § 6 EnWG • Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die angefochtene Entscheidung hält der Sache nach stand. • § 315 BGB ist nur anwendbar, wenn Parteien ein Leistungsbestimmungsrecht vereinbart haben; allein die Existenz von Tarifen oder Verweis auf übliche Preise eröffnet § 315 Abs.3 BGB nicht. • Die Einhaltung der Verbändevereinbarung VV II plus führt gemäß § 6 Abs.1 S.5 EnWG zumindest indizierend zur Annahme guter fachlicher Praxis; diese Vermutungswirkung bleibt auch über das formale Befristungsdatum hinaus sachlich relevant. • Kartellrechtliche Angriffe nach §§ 19,20 GWB oder Art.81 EGV greifen hier nicht durch, soweit die Tarifregelung der VV II plus gesetzlich privilegiert ist und die Tarife nicht deutlich vom Wettbewerbsmaßstab abweichen. • Die Klage auf richterliche Billigkeitsfeststellung der Netznutzungs- und Meteringentgelte ist unbegründet; die Beklagte hat die erhobenen Entgelte ausreichend gegen die Angriffe der Klägerin verteidigt. Die Klägerin, ein bundesweit zugelassener Energieanbieter, nutzte ab 2002 das Verteilnetz der Beklagten und zahlte zunächst nur 70 % der geforderten Netznutzungsentgelte, um 30 % unter Vorbehalt zurückzubehalten. Die Beklagte stellte Arbeitspreise von 6,15 ct/kWh sowie Mess- und Verrechnungsentgelte von 28,00 EUR/Jahr in Rechnung. Die Klägerin rügte Überhöhtheit der Entgelte, berief sich auf § 315 BGB und auf kartell- bzw. energierechtliche Prüfungsrechte; sie verlangte die gerichtliche Festsetzung bzw. Deckelung der Entgelte. Die Beklagte machte geltend, sie berechne nach der Verbändevereinbarung VV II plus und verwies auf die gesetzliche Vermutungswirkung nach § 6 EnWG und auf Genehmigungen; sie wies kartellrechtliche Vorwürfe zurück. Das Landgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein, die das OLG Stuttgart zurückwies. • Anwendbarkeit § 315 BGB: Diese Norm setzt voraus, dass Parteien ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vereinbart haben; Verweis auf bestehende Tarife oder übliche Preiswerke reicht nicht zur Eröffnung der Ersatzfestsetzung nach § 315 Abs.3 BGB. • Vorliegen einer vertraglichen Grundlage wurde verneint: Die Parteien hatten kein einseitiges Bestimmungsrecht vereinbart; die Klägerin hatte die Berechnungsgrundlage zwar kritisiert, aber nicht ausreichend substantiiert ein Bestimmungsrecht der Beklagten dargelegt. • Prozessrechtliche Bindung: Die erstinstanzliche Feststellung, dass die Beklagte nach VV II plus abrechnet, ist im Berufungsverfahren nach § 314 ZPO als beweiskräftig anzusehen; eine wirksame Berichtigung oder spätere Zulassung des Bestreitens ist nicht erfolgt. • Vermutungswirkung des § 6 Abs.1 S.5 EnWG: Die Einhaltung der VV II plus begründet die widerlegliche Vermutung guter fachlicher Praxis; diese Indizwirkung bleibt über das formale Datum 31.12.2003 hinaus sachlich gewichtig, sodass Entgelte, die der VV II plus folgen, im Ansatz nicht beanstandungswürdig erscheinen. • Tarifgenehmigung und Indizwirkung: Vorliegende Genehmigungen nach einschlägigen Regelungen verstärken die Indizwirkung für Angemessenheit; die Beklagte legte weitere Nachweise (Testat) vor, die die Übereinstimmung mit VV II plus stützten. • Kartellrechtliche Prüfung: Ein kartellrechtlicher Missbrauchsangriff nach §§ 19,20 GWB scheitert mangels deutlichem Abstand zwischen angegriffenen Tarifen und einem Wettbewerbsmaßstab; die gesetzliche Privilegierung der VV II plus schließt die Kartellangriffe nicht grundsätzlich aus, erschwert sie aber erheblich. • Unionsrechtliche Aspekte: Art.81 EGV greift nicht, weil die VV II plus durch nationale Gesetzgebung privilegiert wurde und die gesetzgeberische Zielsetzung darauf gerichtet war, Wettbewerb zu fördern und Übergangsrechtssicherheit zu schaffen. • Metering-Entgelte: Für Mess- und Verrechnungsentgelte gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend; auch hier ist kein Raum für gerichtliche Höchstpreisfestsetzungen, da die VV II plus und die Beweislage eine Angemessenheit indizieren. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen; die Klage auf richterliche Festsetzung bzw. Deckelung der Netznutzungs- und Mess-/Verrechnungsentgelte ist abgewiesen. Das OLG bestätigt, dass § 315 BGB nicht anwendbar ist, weil kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten vereinbart wurde und die Tarifbildung nach VV II plus als unstreitiger beziehungsweise nachgewiesener Sachverhalt gilt. Die gesetzliche Vermutungswirkung des § 6 Abs.1 S.5 EnWG sowie vorhandene Genehmigungen und Nachweise sprechen gegen die Behauptung überhöhter Entgelte; kartellrechtliche und unionsrechtliche Einwände der Klägerin sind nicht durchgegriffen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde zugelassen.