13 U 147/04

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 16.07.2004 - 5 O 107/02 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Streitwert: EUR 8.631,27. Gründe 1 Ohne Tatbestand gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. 2 Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und ohne Verfahrensfehler angenommen, dass zwischen den Parteien ein Architektenvertrag mit Vergütungsfolgen zustande kam. Ein Anlass, den Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, besteht nicht. . 3 I. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme nach Richterwechsel war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich. 4 Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 1997, 506) erfordert ein Richterwechsel nach der Beweisaufnahme nicht grundsätzlich deren Wiederholung. Die Ergebnisse einer früheren Beweisaufnahme können vielmehr im Wege des Urkundenbeweises durch Heranziehung des Protokolls verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung aber nur das berücksichtigen, was auf der persönlichen Erinnerung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Eindrücke, die nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen worden sind, zu denen also die Parteien auch keine Stellung nehmen konnten, dürfen dagegen nach einem Richterwechsel nicht verwertet werden. 5 Eine erneute Vernehmung ist unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme aber dann geboten, wenn es für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines vernommenen Zeugen auf dessen persönlichen Eindruck ankommt (OLG des Landes Sachsen-Anhalt, OLG-R Naumburg 2001, 249). 6 Letzteres ist hier nicht der Fall. Der erkennende Einzelrichter legte seiner Beweiswürdigung und Entscheidung ausschließlich die protokollierten Aussagen der Zeugen zugrunde, denen er in den entscheidungserheblichen Punkten glaubt. Zu Recht und mit zutreffender Begründung sah er keinen Anlass zur Wiederholung der Beweisaufnahme. Im Übrigen hat auch die Beklagte erstinstanzlich die Glaubwürdigkeit der Zeugen und nicht angegriffen, sondern lediglich die des Zeugen . Dass die Beweiswürdigung des Landgerichts bei einer erneuten Vernehmung der Zeugen ein anderes Ergebnis gehabt hätte, ist ausgeschlossen. 7 Auch ein Verstoß gegen § 348 ZPO liegt nicht vor. 8 Nach § 348 Abs. 4 ZPO können Rechtsmittel auf einen Verstoß gegen Abs. 2 dieser Vorschrift ohnehin nicht gestützt werden. Dies ist nur ausnahmsweise anders, wenn die Kammer in offenbar unhaltbarer Anwendung von § 348 ZPO fälschlich durch den Einzelrichter entscheidet, weil dann der Anspruch auf den gesetzlichen Richter verletzt ist (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 348, Rn. 24). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. 9 Im Übrigen hat die Beklagte - nachdem sie zunächst mit Schriftsatz vom 04.03.2003 (Bl. 113) einen gegenteiligen Antrag auf Kammerverhandlung gestellt hatte - auf ausdrückliche Anfrage des Gerichts vom 08.03.2004 (Bl. 145) mit Schriftsatz vom 22.03.2004 (Bl. 148) mitgeteilt, nicht auf einer Verhandlung durch die Kammer zu bestehen. Auch gegen die Mitteilung des Vorsitzenden der Kammer vom 30.04.2004 (Bl. 149) hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. 10 II. Die Beweiswürdigung und darauf basierende rechtliche Würdigung des Landgerichts, dass die Tätigkeit des Klägers nicht mehr im honorarfreien Akquisitionsbereich erfolgte, sondern zwischen dem Kläger und der Beklagten ein mit Rechtsbindungswillen geschlossener Architektenvertrag gem. § 631 BGB a. F. zustande kam und die vom Kläger erbrachten Leistungen einer Vergütungspflicht unterliegen, ist richtig. 11 1. Ob dem Architekten mit schuldrechtlichem Bindungswillen ein Auftrag erteilt wird oder er noch ohne vertragliche Bindung akquisitorisch tätig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. 12 So kann für eine Akquisitionstätigkeit sprechen, dass sich der Architekt gegen einen oder mehrere Mitbewerber durchzusetzen hat. Ein Bindungswille des Bauherrn fehlt z. B., wenn er sich zunächst erkennbar nur von der Stilrichtung und den gestalterischen Fähigkeiten des Architekten überzeugen, diese also zu seinen Entscheidungsgrundlagen machen will und deshalb den Architekten um kleinere Vorarbeiten („Skizzen“) bittet. Dagegen kann von einem konkludenten Vertragsschluss ausgegangen werden, wenn der Bauherr den Architekten auffordert, Architektenleistungen zu erbringen, insbesondere dann, wenn die angebotene Architektenleistung entgegengenommen und verwertet wird, so z. B. im Rahmen einer Bauanfrage (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 614 ff. m. w. N.; OLG Saarbrücken, BauR 1999, 1334; OLG Koblenz, NZBau 2001, 510). 13 Nach diesen Kriterien ist zwischen den Parteien ein Architektenvertrag gemäß § 631 BGB a. F. zustande gekommen. 14 Die Beklagte hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nur an den Kläger gewandt, um etwas über dessen Kompetenz und gestalterische Fähigkeiten zu erfahren. Sie hat den Kläger vielmehr damit beauftragt, Entwürfe zur Vorlage bei der Stadt zu fertigen und die Kosten des geplanten Bauvorhabens zu schätzen. Das ergibt sich aus folgenden Umständen: 15 Hintergrund des Gesprächs zwischen den Parteien war, dass die Beklagte seit einiger Zeit auf der Suche nach einem zur Bebauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus, das von der Fa. Syst AG, deren Vorstandsmitglied sie war sowie evtl. weiteren Firmen der Eheleute genutzt werden sollte, geeigneten Grundstück war und deshalb Verhandlungen mit der Stadt führte. Im April 1999 hatte sich das Interesse der Beklagten, so die Zeugen und wie auch die Beklagte selbst bei ihrer Anhörung vor dem Senat am 27.01.2005, auf das streitbefangene Grundstück konzentriert. Dieses Grundstück lag unstreitig in einem allgemeinen Wohngebiet, was bedeutet, dass eine gewerbliche Nutzung dort nicht zulässig ist. Trotzdem war für die Stadt eine Mischnutzung offenbar vorstellbar. Dies ergibt sich nicht nur aus den Aussagen der Zeugen und , vielmehr hat auch die Beklagte bei ihrer Anhörung eingeräumt, dass es bei der Stadt um die Frage gegangen sei, ob das Grundstück mit einem gemischt genutzten Gebäude bebaut werden dürfe. Um beurteilen zu können, ob ein Gebäude genehmigt werden könnte, sollte die Beklagte nach der Aussage des Zeugen Skizzen über Größe, Fläche und Parkierung vorlegen. Auch der Zeuge hat angegeben, ein Verkauf des Grundstücks sei angedacht gewesen, vorausgesetzt, das geplante Programm könne verträglich an diesem Standort untergebracht werden. 16 Mit diesem Anliegen hat sich die Beklagte dann an den Kläger gewandt. 17 Dies ergibt sich zunächst aus der Aussage des Zeugen , wonach es darum gegangen sei, ob auch eine gewerbliche Nutzung auf dem Grundstück möglich sei und dass die Beklagte bei der Stadt etwas präsentieren wollte, um zu zeigen, was für ein Gebäude geplant werde um abzuklären, ob die geplante Bebauung und Nutzung so von der Stadt genehmigt werden würde. Diese Aussage des Zeugen passt nicht nur zu den Angaben der Zeugen und und letztlich der Schilderung der Beklagten, sondern wird insbesondere dadurch bestätigt, dass die Beklagte selbst dem Kläger Unterlagen zur Verfügung stellte, die für die Erhebung bloßer Referenzen nicht notwendig gewesen wären. Die Beklagte hat dem Kläger nicht nur eine Kopie des Bebauungsplans übergeben, sondern auch nach ihrer eigenen Darstellung Fotografien (Anlage K 6, Bl. 95) mitgebracht unter Hinweis darauf, dass diese Gebäude ihren Vorstellungen entsprächen. Schließlich hat der Kläger unwidersprochen eine Gesprächsnotiz (K 7, Bl. 56) vorgelegt, in der er stichwortartig Aufteilungsanforderungen an das zu planende Gebäude festgehalten hat. 18 Wäre es der Beklagten demgegenüber nur darauf angekommen, Referenzen über bisherige Projekte des Klägers und dadurch einen Nachweis zu erhalten, dass seine Fähigkeiten ihren Anforderungen genügen, wäre die Übergabe einer Bürobroschüre oder sonstiger Referenzen ausreichend gewesen, ohne dass sich der Kläger mit den konkreten Vorstellungen der Beklagten hätte auseinandersetzen müssen. 19 Die konkreten Wünsche und Vorstellungen der Beklagten zu erheben, war aber auch noch aus einem anderen Grund erforderlich: Die Beklagte gab bei ihrer Anhörung vor dem Senat an, sie habe „Referenzen gewollt, was es pro Quadratmeter kostet“. Diese Frage lässt sich - auch überschlägig - nur beantworten, wenn sich die Planung hinsichtlich der Art und des Maßes der baulichen Nutzung, der Größe, Bauweise und Ausstattung des Gebäudes und insbesondere dem Verhältnis der Wohnnutzung zur gewerblichen Nutzung einigermaßen konkretisiert hat. 20 Der Beklagten ging es deshalb nicht nur darum, eine Vorstellung über die bisherige Tätigkeit des Klägers und seine Stilrichtung zu erhalten. Vielmehr benötigte sie zum einen eine Planung zur Vorlage bei der Stadt , zum anderen eine Kostenschätzung, die wohl auch als Gesprächsgrundlage für parallel stattfindende Verhandlungen mit finanzierenden Banken dienen sollte. Um diesen Anforderungen zu genügen, waren bloße Skizzen nicht mehr ausreichend. Vielmehr musste der Kläger die Bedürfnisse des künftigen Bauherren ermitteln und in eine insbesondere hinsichtlich Gestaltung und Nutzungsaufteilung des Bauvorhabens schon weitgehend konkretisierte Planung umsetzen. 21 Durch den weiteren Ablauf widerlegt wird ferner der Vortrag der Beklagten, die Entwürfe des Klägers seien eigenmächtig gewesen und hätten mit den Bedürfnissen der nichts zu tun. Auffallend ist bereits, dass die vom Kläger gefertigten Pläne (K 2) den von der Beklagten übergebenen, ihre Vorstellung widerspiegelnden Fotografien sehr nahe kommen und zudem die in der Gesprächnotiz (K 7) skizzierten Nutzungsanforderungen umsetzen. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte genau die Entwürfe des Klägers den Zeugen und in einer Besprechung über eine mögliche Bebauung des streitbefangenen Grundstücks vorgelegt hat. Damit hat sie ihre Billigung zum Ausdruck gebracht und die Entwürfe verwertet. Hätten diese mit den Bedürfnissen der Beklagten und der demgegenüber so gar nichts zu tun gehabt, hätte die Beklagte sie wohl kaum zur Gesprächsgrundlage mit den Zeugen und gemacht. Ob daneben noch Pläne eines anderen Architekten vorgelegt wurden, ist unerheblich. 22 Das von der Beklagten vorgelegte Schreiben der Stadt vom 13.03.2003 (B 8, Bl. 132) spricht sogar dafür, dass die Verwertung noch weiterging. In diesem Schreiben heißt es: „Der Gemeinderat der Stadt hat daher in seiner nichtöffentlichen Sitzung vom 09.06.1999 beschlossen, von den Planungszielen und -festsetzungen nicht abzurücken. Eine Vergabe des Grundstücksteiles mit der von Ihnen geplanten Bebauung wurde vom Gemeinderat abgelehnt.“ Dies kann nur bedeuten, dass die Planung nicht nur mit den Zeugen und besprochen wurde, denen die Intensität der gewerblichen Nutzung ebenfalls zu weit ging, sondern auch zur Frage, ob Befreiungen von Festsetzungen des Bebauungsplanes erteilt werden, dem Bauausschuss des Gemeinderates vorgelegt wurde. 23 Die Beklagte benötigte die Planung des Klägers zur Einschätzung der Baukosten sowie insbesondere dazu, eine Entscheidung der Stadt herbeizuführen, ob Ausnahmen von den Festsetzungen des Bebauungsplans genehmigt werden würden. Die auch für den Kläger erkennbar ungewisse Situation der Beklagten und der Umstand, dass weder diese noch die das zu überplanende Grundstück bereits erworben hatten, und darüber hinaus die Frage, ob ein Kaufvertrag und eine Bebauung jemals realisiert werden würden, vollkommen offen war, steht der Annahme eines Vertragsschlusses vorliegend deshalb nicht entgegen, weil die Planung des Klägers gerade dazu dienen sollte, die bestehenden Ungewissheiten zu klären. 24 2. In dieser Situation durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, der Kläger werde unentgeltlich für sie tätig werden und das Risiko der Realisierbarkeit des Objektes tragen. Vielmehr schuldet die Beklagte mangels Vereinbarung über die Vergütung die übliche Vergütung nach § 632 BGB a. F. 25 Die Umstände, nach denen Architektenleistungen nur gegen Vergütung zu erwarten sind, muss der Architekt darlegen und beweisen (BGH NJW 1997, 3017). Dabei ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass Architekten üblicherweise nur entgeltlich tätig werden (OLG Saarbrücken, a.a.O., BGH NJW 1987, 2742). Für die Beurteilung kann von Bedeutung sein, ob die geschuldete Leistung über das hinausgeht, was nach dem Architektenvertrag, der bei Realisierung des Bauvorhabens abgeschlossen werden würde, ohnehin zu erbringen sein würde. War dies nicht der Fall, so spricht viel dafür, dass eine gesonderte Vergütung nur dann zu erwarten war, wenn ein Architektenvertrag nicht zustande kommen würde, die Leistung aber im Fall des Zustandekommens des späteren Architektenvertrages mit der Honorierung für die vereinbarten Architektenleistungen abgegolten sein sollte (BGH a.a.O.). 26 Danach ist vorliegend von einer Entgeltlichkeit auszugehen. Um den Anforderungen der Beklagten zu genügen, musste der Kläger Grundleistungen nach den Leistungsphasen I und II des § 15 HOAI (Grundlagenermittlung, Vorplanung) erbringen, die im Rahmen eines späteren Architekten-(Voll-)Auftrages entsprechend zu vergüten wären. Dass der Kläger unentgeltlich tätig werden würde, durfte die Beklagte schon im Hinblick darauf nicht erwarten, dass im Rahmen der Vorplanung bereits ein wesentlicher Teil der kreativen Architektenleistung erbracht wird. Die Erfahrungen der Beklagten aus ihrer eigenen Branche sind auf das Berufsbild der freien Berufe nicht übertragbar. 27 Unerheblich ist schließlich der Umstand, dass die vom Kläger angefertigte Planung nach den Aussagen Veit und Ulbrich weit über das hinausging, was zur Klärung der anstehenden Fragen erforderlich war. Denn mehr als eine Vorplanung rechnet der Kläger nicht ab. 28 Eine fehlerhafte oder unterlassene Grundlagenermittlung kann dem Kläger in diesem Zusammenhang ebenso wenig vorgeworfen werden wie die Tatsache, dass er ein gemischt genutztes Gebäude geplant hat. Er hat nicht übersehen, dass eine gewerbliche Nutzung den Festsetzungen des Bebauungsplanes widersprach. Dies war allen Beteiligten vielmehr unstreitig bewusst. Gerade um zu klären, ob eine Befreiung möglich sein könnte, sollte der Kläger einen Entwurf fertigen. Dieser Entwurf und nicht etwa Gespräche des Klägers mit der Stadt sollte wiederum Grundlage für eine Entscheidung der damit befassten Gremien sein. 29 Unerheblich ist schließlich der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe nicht für ihren Bedarf geplant, sondern vorhandenes Material nur ausgedruckt. Ein Wegfall oder eine Kürzung der Honorarforderung ergibt sich hieraus nicht. Selbst wenn der vom Kläger bestrittene Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt würde, dass vorhandenes Material Basis für den Entwurf war, wurde dieses nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zumindest an Zuschnitt und Größe des Grundstücks angepasst und entsprach, was die Verwertung des Entwurfs durch die Beklagte zeigt, durchaus den Bedürfnissen der Syst AG. Von einer eigenmächtigen und dazuhin noch schlecht erbrachten Leistung des Klägers kann deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rede sein. 30 Ein Wegfall oder eine Kürzung des Honoraranspruchs unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger nicht auf die Entgeltlichkeit seiner Tätigkeit hingewiesen hat, ist vorliegend nicht anzunehmen. Der erstmals in der Berufungsbegründung gehaltene Vortrag der Beklagten, der Kläger hätte auf die Kostenfolge seines Tuns hinweisen müssen, ist nicht nur verspätet i. S. v. §§ 529 Abs. 1 Ziff. 2, 531 Abs. 2 ZPO, vielmehr werden Schadensersatzansprüche hieraus weder hergeleitet noch sind sie ersichtlich, da der Architekt grundsätzlich auf eine Vergütungspflicht nicht hinweisen muss. 31 3. Der Vertrag kam mit der Beklagten Ziff. 1 zustande. Solange die den Kläger beauftragende Beklagte nicht eindeutig offenlegt, dass sie in fremdem Namen handelt, wird sie gem. § 164 Abs. 2 BGB selbst verpflichtet. Nach dieser Vorschrift kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht, wenn der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervortritt. Die , die als einzige Alternative in Frage kommt, ist nach diesen Grundsätzen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht Vertragspartnerin geworden. Dies ergibt sich weder aus den Zeugenaussagen noch den vorgelegten Unterlagen. 32 Dem Kläger erklärte die Beklagte, sie sei sich im Moment nicht klar darüber, ob das geplante Vorhaben von ihr und von ihrem Mann privat oder geschäftlich durchgeführt werde. Gleichzeitig übergab sie eine Visitenkarte der , auf die aber auch ihr Name aufgedruckt war. Nach der Aussage des Zeugen sei unklar gewesen, wer Auftraggeber war. 33 Dieselbe Unklarheit ergibt sich aus der Aussage des Zeugen : „Die Familie oder die , ich habe da nie so genau unterschieden, im Normalfall kam Frau zu uns, kamen auf uns zu.“ 34 Der Zeuge hat bekundet, die Beklagte sei immer gekommen und habe gesagt: „Wir wollen ein Grundstück erwerben.“, er sei allerdings davon ausgegangen, dass Bauherr die sein solle. Dabei handelt es sich aber nur um eine Schlussfolgerung des Zeugen. 35 Alle Betroffenen haben sich daran festgehalten, dass es die Beklagte war, die kam und gehandelt hat. Genau dies entspricht der Regelung des § 164 Abs. 2 BGB. 36 Aus den Unterlagen ergibt sich nichts anderes. Die vom Kläger gefertigten Pläne (K 1, Bl. 5) geben an: „BV “. Die streitbefangene Rechnung vom 17.10.2001 (K 2, Bl. 14) ist an „Frau und Herrn persönlich“ gerichtet, allerdings unter der Adresse der Fa. . Dies hat seinen Grund ausschließlich darin, dass nur diese Adresse auf der Visitenkarte stand und dem Kläger die Privatanschrift der Beklagten nicht bekannt war. 37 Die Adressierung der vorangegangenen Rechnung vom 05.02.2000 (B 3, Bl. 40) ist identisch. Lediglich die Kostenschätzung (K 3, Bl. 18) ist gerichtet an „Fa. “, dann aber auch an „Frau und Herr “. 38 Auffallend ist schließlich, dass die Beklagte die gesamte Korrespondenz (K 8 - K 10, Bl. 57 ff.) unter ihrer Privatanschrift und ohne jeglichen Firmenzusatz oder gar Hinweis darauf, dass sie nicht privat verpflichtet sei, geführt hat. 39 Der Umstand, dass es in einer Besprechung vom 01.07.1999 zwischen den Eheleuten sowie den Zeugen und (Protokoll, B 3, Bl. 74) um Baumöglichkeiten für das Vorhaben der Fa. ging, ist für das Verhältnis zum Kläger vollkommen unbedeutend, weil nichts darüber ausgesagt ist, wie die Beklagte ihm gegenüber auftrat. 40 Die Beklagte hat danach nirgends klargestellt, nicht selbst, sondern als Vertreterin der zu handeln. 41 Dass sie gegenüber dem Kläger offengelassen hat, wer Bauherr wird, führt nicht dazu, dass es keinen Vertragspartner gibt. Vielmehr wurde die Beklagte verpflichtet, die Parteien haben aber eine Ersetzungsbefugnis hinsichtlich des Vertragspartners vereinbart, sofern Bauherr des Vorhabens, mit dem der Kläger befasst ist, eine andere natürliche oder juristische Person wird. Dieses Recht kann die Beklagte aber nicht mehr ausüben, nachdem feststeht, dass das Bauvorhaben nicht realisiert wird. 42 II. Der Antrag der Beklagten, den Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, war zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für ein solches Vorgehen liegen schon deshalb nicht vor, weil im bisher entschiedenen Teil des Falles Vorschriften der HOAI, deren Unvereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht die Beklagte rügt, gar nicht zur Anwendung kommen. Entschieden wurde bisher ausschließlich die Frage, ob und zwischen welchen Beteiligten ein Architektenvertrag zustande kam und ob dieser Honorarforderungen auslöst. Diese Entscheidung bestimmt sich ausschließlich nach allgemeinen Grundsätzen und wird - anders als die Beklagte mit Frage Ziff. 1 glauben machen möchte - gerade nicht aus der HOAI hergeleitet. 43 Die HOAI stellt öffentliches Preisrecht dar und enthält keine vertragsrechtlichen Regelungen (BGH NJW 1997, 3017). 44 Aber auch im Übrigen sieht der Senat derzeit keinen Anlass, den Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, um die Frage der Vereinbarkeit der HOAI mit Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59, 60 EGV) zu klären. 45 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Regelungen, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit zur Folge haben, dann gerechtfertigt, wenn die mit der nationalen Regelung verfolgten Ziele schützenswerte Allgemeininteressen i. S. d. EG-Rechts sind und wenn die Beschränkungen verhaltensmäßig, unerlässlich, sachlich geboten und geeignet sind. Dies ist im Hinblick auf die mit der HAOI verfolgten ordnungspolitischen Ziele, einen ruinösen Preiswettbewerb zwischen den Architekten und Ingenieuren auszuschalten und den Leistungswettbewerb zu fördern, der Fall (offengelassen BGH, BauR 2003, 748 zu § 4 Abs. 4 HOAI). 46 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 47 Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).