2 Verg 8/03

Abweichende Fabrikatsangabe macht Angebot nicht annahmefähig, Nachverhandlungen unzulässig • Ein Bieterangebot, das von den in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Richtfabrikaten abweicht und diese Abweichung als Grundlage nennt, ist nicht ausschreibungskonform und damit auszuschließen. • Nachverhandlungen dürfen nur zur Aufklärung über unklare Angebotsinhalte dienen; sie dürfen nicht dazu führen, ein nicht annahmefähiges Angebot durch Ergänzungen annehmbar zu machen. • Der Grundsatz der Gleichbehandlung (§ 97 Abs.2 GWB) und die VOB/A-Vorschriften verlangen, nur Angebote ohne wesentliche Abweichungen zu werten, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. • Bestehen hinreichende Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde rechtfertigt dies die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 Abs.2 Satz 1 GWB, sofern kein überwiegendes Allgemeinwohlinteresse eine sofortige Vergabe erfordert. Die Universität H schrieb europaweit nach VOB/A den Neubau einer Therapieanlage aus. Neun Bieter reichten Angebote ein; das günstigste Hauptangebot kam von der Beigeladenen, das der Antragstellerin lag an dritter Stelle. Die Ausschreibung wurde aufgehoben und in ein nichtöffentliches Verhandlungsverfahren überführt, an dem die Bieter teilnehmen sollten. Die Beigeladene machte in ihrem Angebot eine teilweise Fabrikationsfreiheit geltend und nannte keine verbindlichen Fabrikate. Nach Rückfragen erklärte sie später, die Richtfabrikate würden doch ausgeführt. Die Antragstellerin rügte, sie sei nicht verhandelt worden und das Angebot der Beigeladenen sei wegen Abweichungen und Unvollständigkeiten nicht annahmefähig. Die Vergabekammer wies die Rügen zurück; die Antragstellerin legte sofortige Beschwerde ein und beantragte die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. • Zulässigkeit: Der Antrag nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB ist zulässig und begründet; die sofortige Beschwerde hat Aussicht auf Erfolg. • Angebotsabweichung: Die ausdrückliche Voraussetzung einer teilweisen Fabrikationsfreiheit stellt eine Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen dar, sodass kein ausschreibungskonformes Angebot vorliegt. • Unzulässigkeit von Nachverhandlungen zur Heilmachung: Nachverhandlungen nach §§ 24, 25 VOB/A sind nur zur Aufklärung über unklare Angaben erlaubt; sie dürfen nicht dazu dienen, ein von vornherein nicht annahmefähiges Angebot durch Ergänzungen annahmefähig zu machen. • Gleichbehandlungsgrundsatz: § 97 Abs.2 GWB und die VOB/A verlangen, nur Angebote ohne wesentliche Abweichungen zu werten, um Wettbewerbsverzerrungen und Benachteiligungen anderer Bieter zu verhindern. • Wettbewerbsrelevanz: Die Abweichung von vorgegebenen Fabrikaten ist preisrelevant, weil günstigere Fabrikate zu einem niedrigeren Preis führen können; die anschließende Korrespondenz verschaffte der Beigeladenen einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung. • Verlängerung Suspensiveffekt: Angesichts der Erfolgsaussicht der Beschwerde ist die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 Abs.2 Satz 1 GWB geboten; dem öffentlichen Interesse an schneller Vergabe kommt hier kein durchgreifendes Übergewicht zu, da nur eine begrenzte Verzögerung eintritt und effektiver Rechtsschutz zu gewährleisten ist. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. Begründet wurde dies damit, dass das Angebot der Beigeladenen wegen der erklärten Abweichung von den ausgeschriebenen Richtfabrikaten nicht annahmefähig war und daher von vornherein hätte ausgeschlossen werden müssen. Nachverhandlungen mit dem Ziel, ein derart mangelhaftes Angebot durch Klärungen oder Ergänzungen annahmefähig zu machen, sind unzulässig, da sie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzen und Wettbewerbsverzerrungen zur Folge haben können. Da die sofortige Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten hat und kein überwiegendes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vergabe besteht, wurde der Suspensiveffekt verlängert, um den effektiven Rechtsschutz und die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sicherzustellen.