2 U 61/21

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 16.02.2021, Az. 4 O 367/20, wie folgt abgeändert: 1.1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 25.073,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 22.12.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs des Fabrikats: X..., Modell: T..., Fzg.-Ident.-Nr.: W... . 1.2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 14 % und die Beklagte 86 %. 4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Streitwert des Berufungsverfahrens: 29.148,04 € I. 1. Der Kläger kaufte am 30.11.2012 bei der Fa. A... in 7... A... einen neuen Pkw VW T... zum Kaufpreis von 35.762,70 €, der im April 2013 ausgeliefert wurde (Rechnung, Anlage K1). In dem Fahrzeug ist der von der Beklagten hergestellte Motor EA 189 eingebaut. Das Softwareupdate der Beklagten wurde am 21.07.2016 aufgespielt (Anlage K2). Mit seiner Klage verlangt der Kläger 29.148,04 € Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs. Den Nutzungsersatz, den er sich dabei für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer anrechnen lässt, hat er dabei auf der Basis einer Gesamtfahrleistung von 350.000 km berechnet. Der Kilometerstand des Fahrzeugs bei Einreichung der Klage am 07.09.2020 betrug 64.736 km und bei Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 10.02.2021 67.362 km. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Zur Musterfeststellungsklage war der Kläger nicht angemeldet. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. 3. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag weiter, stützt ihn jedoch erstmals auf § 852 BGB. Hierzu trägt er vor, dass die Beklagte den vom Kläger bezahlten Kaufpreis für das Neufahrzeug abzüglich einer Händlermarge erlangt habe. Gehe man zugunsten der Beklagten davon aus, dass sie bei der Veräußerung des Fahrzeugs 85 % des seitens des Klägers bezahlten Kaufpreises erlangt habe, ergebe dies bei dem vereinbarten Kaufpreis von 35.762,70 € den Betrag von 30.398,30 €. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 16.02.2021 (Az.: 4 O 367/20) wie folgt zu erkennen: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von € 29.148,04 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges des Fabrikats: X..., Modell: T..., Fzg.-Ident.-Nr.: W... . Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. In der Berufungsverhandlung haben die Parteien den Kilometerstand des Fahrzeugs am 29.01.2022 mit 74.614 km unstreitig gestellt. Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. II. Die Berufung ist überwiegend begründet. Der Kläger muss sich auf seinen Schadensersatzanspruch allerdings einen höheren Nutzungsvorteil als beantragt anrechnen lassen. 1. Der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gem. § 826 BGB ist verjährt. Einwendungen gegen die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts erhebt die Berufung des Klägers nicht. 2. Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch aus § 852 BGB zu. a) § 852 BGB ist entgegen den Ausführungen der Beklagten anwendbar. Ein Schaden des Klägers besteht. Dies ist im Rahmen des § 852 BGB nicht anders zu beurteilen als im Rahmen des § 826 BGB. Eine teleologische Reduktion der Norm auf die Fälle, in denen der Anspruchssteller keine Möglichkeit hatte, sich (wirksam) zu einer Musterfeststellungsklage anzumelden, kommt nicht in Betracht, denn das Ziel des Gesetzgebers bei Schaffung der Musterfeststellungsklage war es, die Handlungsmöglichkeiten des Verbrauchers zu erweitern und seine Position zu stärken. Diesem Ziel würde es widersprechen, wenn § 852 BGB neben der Musterfeststellungsklage nicht mehr anwendbar wäre. b) Die Voraussetzungen für den Restschadensersatzanspruch nach § 852 BGB liegen vor. Insbesondere handelt es sich um den Kauf eines Neufahrzeugs, das – wie der Zeitraum von mehr als fünf Monaten zwischen Bestellung und Auslieferung zeigt – nicht beim Händler auf dem Hof stand, so dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte den Kaufpreis abzüglich einer Händlermarge erhalten hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dies – Kaufpreis abzüglich Händlermarge – das „etwas“ i.S.d. § 852 BGB, das sie erlangt hat. § 852 BGB stellt nicht auf einen etwaigen Gewinn ab, sondern auf das, was dem Vermögen des Schädigers zugeflossen ist. „Etwas“ ist denkbar weit zu verstehen als jedweder Zufluss materieller oder immaterieller Art (Eichelberger in BeckOGK, Stand 1.12.2021, § 852 Rn. 17). Hinsichtlich des Betrags, den die Beklagte erlangt hat, trifft sie die sekundäre Darlegungslast, denn zu diesem internen Vorgang zwischen dem Händler und der Beklagten kann der Kläger nichts sagen. Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. c) Begrenzt ist der Anspruch durch den Betrag, den der Kläger gem. § 826 BGB verlangen könnte. Das ist der Kaufpreis abzüglich der Nutzungen, die der Kläger aus dem Betrieb des Fahrzeugs gezogen hat. Diese muss er sich im Rahmen des Vorteilsausgleichs abziehen lassen. Die anzurechnenden Vorteile sind dabei nach der Formel „Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke : erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt“ zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2021, VI ZR 812/20, Rn. 13 f.). Der aktuelle Kilometerstand des Fahrzeugs am 29.01.2022, d.h. fünf Tage vor Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz, betrug 74.614 km. Unter Berücksichtigung einer Laufleistung von etwas mehr als 22 km am Tag, wie sie sich aus der bisherigen Gesamtfahrleistung des Klägers ergibt, schätzt der Senat den aktuellen Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gem. § 287 ZPO auf 74.725 km. Die Gesamtlaufleistung zur Berechnung der Nutzungsentschädigung ist gem. der ständigen Rechtsprechung des Senats auf 250.000 km anzusetzen. Eine solche Gesamtlaufleistung wird auch vom Bundesgerichtshof als Schätzung gebilligt (BGH, Urteil vom 27.07.2021, VI ZR 480/19, Rn. 26). Damit ergibt sich ein Nutzungsersatz i.H.v. 10.689,47 € und eine berechtigte Forderung i.H.v. 25.073,23 €. Bei der vom Kläger behaupteten und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Händlermarge von 15 % liegt der von der Beklagten erlangte Betrag mit 30.398,30 € deutlich über der berechtigten Forderung, so dass der Anspruch aus § 852 BGB im Ergebnis mit dem aus § 826 BGB deckungsgleich ist. d) Ein weiterer Abzug für die Aufwendungen der Beklagten im Rahmen des Software-Updates ist nicht gerechtfertigt. Den Ausführungen der Beklagten, die im Wege einer teleologischen Reduktion eine Entreicherung bejaht, soweit die Beklagte bei ihren Vermögensdispositionen die Interessen des Geschädigten gewahrt und die Sorgfaltspflichten eines quasi-fremden Vermögensverwalters beachtet hat, ist nicht zu folgen. Für eine teleologische Reduktion zugunsten des bösgläubigen Schuldners besteht kein Anlass. Auf einen Wegfall der Bereicherung kann sich der bösgläubige Schuldner nur berufen, wenn sich die Befreiung von der Leistungspflicht aus den allgemeinen Vorschriften i.S.d. § 818 Abs. 4 BGB ergibt (Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl. 2022, § 818, Rn. 53). Das ist hier nicht der Fall. Außerdem liegen die für das Software-Update getätigten Aufwendungen jedenfalls dann nicht im Interesse des Geschädigten, wenn dieser – wie hier der Kläger – das Fahrzeug gar nicht behalten will. e) Auch für den Anspruch aus § 852 BGB bleibt es bei der Pflicht des Klägers, das Fahrzeug Zug um Zug gegen die Schadensersatzzahlung herauszugeben. Die Verjährung des Hauptanspruchs kann nicht dazu führen, dass sich der Kläger im Rahmen des Restschadensersatzanspruchs besser stellt und das Fahrzeug nicht mehr herausgeben muss. f) Zinsen hat die Beklagte wie beantragt ab Rechtshängigkeit zu zahlen (§§ 291, 288 BGB). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.