2 U 111/19

1. Auf die Berufung des Beklagten Ziff. 2 wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.03.2019, Az. 11 O 192/17, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin Ziff. 2 hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 bis 3 in erster Instanz tragen der Kläger Ziff. 1 je 29% und die Klägerin Ziff. 2 je 71%. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger selbst. 3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin Ziff. 2 kann die Vollstreckung durch den Beklagten Ziff. 2 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte Ziff. 2 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Die Revision wird zugelassen. _______________________________________ Streitwert des Berufungsverfahrens: 13.321,68 € I. 1. Der Kläger Ziff. 1 verpachtete am 21.12.2012 die Gaststätte in aa an den Beklagten Ziff. 1. Die Unterverpachtung der Gaststätte an den Beklagten Ziff. 2 war im Vertrag gestattet. Der Beklagte Ziff. 2 schloss am selben Tag mit der Klägerin Ziff. 2 einen Vertrag über die Aufstellung von Automaten in der Gaststätte mit fester Laufzeit bis zum 31.12.2017. Mit Vertrag vom 20.10.2016 veräußerte der Kläger Ziff. 1 das Gebäude mit der Gaststätte an die bb GmbH & Co.KG, die am 08.05.2018 ins Grundbuch eingetragen wurde und als neue Verpächterin in den Pachtvertrag eintrat. Mit Schreiben vom 30.11.2016 kündigte der Beklagte Ziff. 2 den Automatenaufstellvertrag außerordentlich zum 31.12.2016. Den Betrieb der Gaststätte gab der Beklagte Ziff. 2 gleichfalls zum 31.12.2016 auf. Seither betreibt der Beklagte Ziff. 1 die Gaststätte selbst. Die in der Gaststätte aufgestellten Automaten holte die Klägerin Ziff. 2 nach vorheriger Aufforderung durch den Beklagten Ziff. 1 am 28.04.2017 ab. Mit ihrer Klage macht die Klägerin Ziff. 2 u.a. Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten Ziff. 2 für die Zeit von Mai 2017 bis Dezember 2017 geltend. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat der Klage der Klägerin Ziff. 2 gegen den Beklagten Ziff. 2 i.H.v. 13.321,68 € stattgegeben. Alle weiteren Klaganträge hat es abgewiesen. Zur Begründung des zugesprochenen Antrags führt das Landgericht Folgendes aus: Der Anspruch ergebe sich aus Nr. 2 des Automatenaufstellvertrags. Diesen Vertrag habe der Beklagte Ziff. 2 nicht wirksam gekündigt. Erhebliche Gründe für die Aufgabe der Gaststätte vor Ablauf der Vertragszeit habe der Beklagte Ziff. 2 nicht vorgetragen. Der Schadensersatz betrage nach Nr. 2 lit. c des Vertrags 30% des um die Vergnügungssteuer verminderten Bruttoeinspielerlöses der Einspielergebnisse der letzten zwölf Monate. Die Erlöse für Mai 2016 bis März 2017 seien unstreitig, den Erlös für April 2017 habe der Beklagte Ziff. 2 nicht substantiiert bestritten. Aus den vorgetragenen Zahlen ergebe sich für die acht Monate von Mai 2017 bis Dezember 2017 ein Betrag i.H.v. 13.321,68 €. Der Beklagte Ziff. 2 habe weder dargelegt noch nachgewiesen, dass kein oder nur ein wesentlich niedrigerer Schaden entstanden sei. 3. Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte Ziff. 2 die vollständige Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage. Zur Begründung führt er aus, dass seine Kündigung wirksam gewesen sei. Ferner habe die Klägerin Ziff. 2 durch die Abholung der Automaten konkludent auf die Fortführung des Vertrags verzichtet. Zudem zeige der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin Ziff. 2, dass diese die Kündigung des Beklagten Ziff. 2 zum 31.12.2016 akzeptiert habe. Die vertraglich vereinbarte Schadensersatzpauschale sei unwirksam, weil sie den branchentypisch zu erwartenden Gewinn übersteige. Die Spielerlöse aus der Vergangenheit könnten auch deshalb nicht als Bemessungsgrundlage für zukünftige Erlöse herangezogen werden, weil für den Weiterbetrieb der Geräte ab dem 30.04.2017 ein Softwareupdate erforderlich gewesen wäre und die Geräte mit diesem Update nicht dieselben Spielerlöse erreichen könnten wie bisher. Zudem seien die letzten zwölf Monate vor der Vertragsbeendigung heranzuziehen gewesen, d.h. das Jahr 2016 und nicht der Zeitraum Mai 2016 bis April 2017. Die Klägerin Ziff. 2 habe außerdem die im April 2017 abgeholten Geräte andernorts wieder aufgestellt und müsse sich die daraus erzielten, anderweitigen Einnahmen anrechnen lassen. Der Beklagte Ziff. 2/Berufungskläger beantragt, das am 07.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az.: 11 O 192/17, teilweise zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin Ziff. 2/Berufungsbeklagte beantragt: Zurückweisung der Berufung Mit ihrer Berufungserwiderung trägt die Klägerin Ziff. 2 neu vor, dass sie das Kündigungsschreiben vom 30.11.2016 nie erhalten habe. Hinsichtlich der Frage, ob der Beklagte Ziff. 2 den Automatenaufstellvertrag habe kündigen können bzw. ob dieser einvernehmlich aufgelöst worden sei, verteidigt die Klägerin Ziff. 2 das landgerichtliche Urteil mit den bereits in erster Instanz vorgetragenen Argumenten. Falsch sei, dass die pauschale Schadensersatzregelung den branchentypisch zu erwartenden Schaden übersteige. Nicht richtig sei auch, dass die streitgegenständlichen Spielgeräte am 30.04.2017 ihre Betriebserlaubnis verloren hätten. Insoweit sei schon nicht korrekt, dass ein Softwareupdate habe durchgeführt werden müssen. Was der Beklagte Ziff. 2 zur Schadensminderungspflicht ausführe, sei von der Rechtsprechung längst anders entschieden worden, exemplarisch bei Kaufverträgen über Kfz. Wenn ein Käufer eines Kfz’s dieses nicht abnehme, könne das Autohaus Schadensersatz aus diesem Verkauf verlangen, auch wenn es das Fahrzeug an einen anderen verkaufen könne, da das gleiche Fahrzeug massenhaft vorhanden sei und es sich um keine individuell angefertigten Gegenstände handele. Diese Rechtsprechung sei ohne Abstriche auch auf Automaten und Automatenaufstellplätze zu übertragen. Auf den Hinweis des Senats, dass nach überwiegender Literaturauffassung bei Automatenaufstellverträgen eine in AGB geregelte Laufzeit von mehr als drei Jahren für unwirksam gehalten werde, hat der Beklagte Ziff. 2 neu vorgetragen, dass mit ihm keine Vertragsverhandlungen geführt worden seien und insbesondere auch über die Frage der Vertragslaufzeit nicht verhandelt worden sei, da ursprünglich jemand anders als Vertragspartner vorgesehen gewesen sei und er kurzfristig für diesen als Vertragspartner eingetreten sei. Die Klägerin Ziff. 2 hat dies bestätigt. Die Verhandlungen habe allein der Beklagte Ziff. 1 geführt. Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz vom 08.11.2019 des Beklagten Ziff. 2 enthielt keinen neuen Sachvortrag und gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). II. Die zulässige Berufung des Beklagten Ziff. 2 ist begründet. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin Ziff. 2 besteht bereits dem Grunde nach nicht. 1. Nach Nr. 2 lit. a) des Automatenaufstellungsvertrags ist der Beklagte Ziff. 2 der Klägerin Ziff. 2 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die Gaststätte vor Ablauf der Vertragslaufzeit aufgibt, es sei denn, dass er die Gaststätte infolge außergewöhnlicher und nicht in seinen Risikobereich fallender Umstände aufgibt und unverschuldet nicht in der Lage ist, einen Nachfolger zu stellen, der dergestalt in den Automatenaufstellvertrag eintritt, dass die Klägerin Ziff. 2 von diesem unmittelbar Erfüllung verlangen kann. a) Die Schadensersatzklausel ist wirksam. Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Vertragsklausel in Nr. 2 lit. a) erhebt der Beklagte Ziff. 2 nicht. b) Der Kläger Ziff. 2 hat die Gaststätte jedoch nicht vor Ablauf der Vertragslaufzeit aufgegeben. aa) Die außerordentliche Kündigung des Beklagten Ziff. 2 vom 30.11.2016 war allerdings nicht wirksam. Der Vertrag ist durch diese außerordentliche Kündigung nicht zum 31.12.2016 beendet worden. (i) Der Zugang des Kündigungsschreibens war in erster Instanz unstreitig. Das erstmalige Bestreiten in zweiter Instanz durch die Klägerin Ziff. 2 ist gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. (ii) Als Dauerschuldverhältnis besteht auch beim Automatenaufstellvertrag für jede Partei das Recht zur außerordentlichen Kündigung gem. § 314 BGB (Zehelein in BeckOK BGB, Stand 01.05.2019, § 535, Rn. 48). Ein Kündigungsgrund stand dem Beklagten Ziff. 2 jedoch nicht zu. Allein der Umstand, dass der Verpächter der Gaststätte, der Kläger Ziff. 1, die Gaststätte an einen Dritten verkauft hat, stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gem. § 314 BGB dar. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Kläger Ziff. 1 zugleich der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin Ziff. 2 ist. Dass es bei dieser Personalunion bleibt und dass diese Personalunion eine frühzeitige Beendigung des Hauptpachtvertrags unwahrscheinlicher macht, stellen bloß einseitige, rechtlich nicht relevante Erwartungen des Beklagten Ziff. 2 dar. Eine diesbezügliche Zusage der Klägerin Ziff. 2 bzw. des Klägers Ziff. 1 lässt sich dem Vortrag des Beklagten Ziff. 2 nicht entnehmen, ebensowenig wie eine bindende Zusage für einen langfristigen Pachtvertrag. Im Übrigen käme es hierauf ohnehin nicht an. Denn wenn es eine rechtlich verbindliche Zusicherung über die Pachtdauer gegeben hätte, so würde der Verkauf des Pachtobjekts gem. §§ 566 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB an den vertraglichen Bestimmungen zur Laufzeit des Pachtvertrags nichts ändern. Der Verkauf des Pachtobjekts könnte daher unter dem Gesichtspunkt der Pachtdauer keinen Kündigungsgrund bilden. Gab es indes eine bindende Zusage nicht, gibt allein der Umstand, dass der Kläger Ziff. 1 aufgrund seiner Geschäftsführerstellung in der Komplementär-GmbH der Beklagten Ziff. 2 ein Interesse am Fortbestehen des Automatenaufstellvertrags hatte und damit auch an einer Verlängerung des Pachtvertrags, keinen Grund i.S.d. § 314 BGB zur Kündigung des Vertrags, denn dieser Umstand ist vertraglich nicht zugesichert und stellt auch keine beiderseitige Geschäftsgrundlage dar. bb) Allerdings ist die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wirksam und beendete den Vertrag zum 28.02.2017. (1) Der Beklagte Ziff. 2 hat mit seinem Schreiben vom 30.11.2016 die ordentliche Kündigung erklärt, denn er hat mit der Formulierung „Hilfsweise ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin“ in der Betreff-Zeile hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass für den Fall, dass kein außerordentliches Kündigungsrecht besteht, das Schreiben als ordentliche Kündigung auszulegen ist. (2) Die vertragliche Bestimmung zur Laufzeit des Vertrages bis 31.12.2017 in Nr. 2 lit. a) Satz 1 des Vertrages ist eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB. Die Klausel war vorformuliert. Dass es - wie der Klägervertreter in der Berufungsverhandlung angab - bei der Klägerin Ziff. 2 „unterschiedliche Vertragslaufzeiten“ gibt, zeigt, dass die Vertragslaufzeiten und damit auch die Klausel im vorliegenden Fall für eine Vielzahl von Verträgen gedacht sind. Die Klägerin Ziff. 2 hat in der Berufungsverhandlung auch unstreitig gestellt, dass die Laufzeit mit dem Beklagten Ziff. 2 nicht ausgehandelt worden ist. (3) Die vertragliche Erstlaufzeit von fünf Jahren benachteiligt den Beklagten Ziff. 2 unangemessen und ist gem. § 307 BGB unwirksam (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 307, Rn. 62; Staudinger/Coester, BGB [2013], § 307, Rn. 538; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, „Automatenaufstellverträge“, Rn. 3; LG Magdeburg, Urteil vom 24.11.1993 - 8 O 420/93 -, BeckRS 1993, 09256, Rn. 14 f.; a.A. Damman in AGB-Recht, 6. Aufl. 2013, Klauseln, Rn. A 310). Bei der Abwägung ist das Leitbild des Automaten-Aufstellvertrages als eines Gestattungsvertrages, der neben mietvertraglichen Elementen auch personenbezogene Merkmale aufweist, zugrunde zu legen und die unterschiedliche Risikobeteiligung des Aufstellers, für den der Abschluss derartiger Verträge der eigentliche Inhalt seiner unternehmerischen Tätigkeit ist, gegenüber derjenigen des Wirts zu berücksichtigen, für den sich die Automatenaufstellung nur als Nebenerwerbschance darstellt. Zu beachten ist aber auch die Pflicht des Automaten-Aufstellers, der sich, wie die Klägerin Ziff. 2, eines Formularvertrages bedient, schon bei der Vertragsgestaltung die Interessen des Gastwirts angemessen zu berücksichtigen (BGH, NJW 1983, 159). Dabei ist insbesondere die hohe Fluktuation in diesem Gaststättentyp, der vielfach von Ungelernten besetzt ist, ins Auge zu fassen (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO., Rn. 3); die Verträge lassen oftmals von Anfang an ihr Scheitern erwarten und damit die Entstehung von Vertragsstrafen- und Schadensersatzverpflichtungen (Schmidt, ebenda). Der langen Bindung von fünf Jahren stehen auch keine sich aus der Interessenlage der Klägerin Ziff. 2 ergebenden nachvollziehbaren Gründe entgegen. Der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 29.02.1984 - VIII ZR 350/82 - bei der Interessenabwägung herangezogene Gesichtspunkt, dass der Automatenaufsteller sich als Gegenleistung für sein Aufstellungsrecht verpflichtet hat, dem Gastwirt ein Darlehen zur Ausstattung der Gaststätte zu gewähren, greift im vorliegenden Fall, in dem es keine derartige Gegenleistung der Klägerin Ziff. 2 gegeben hat, nicht. Auch die Amortisation der Geräte verlangt keine längere Vertragsdauer (Schmidt, ebenda). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur zulässigen Laufzeit eines Bierliefervertrags kann entgegen der Ansicht der Klägerin Ziff. 2 nicht herangezogen werden, da es beim Bierliefervertrag anders als beim Automatenaufstellvertrag um die Bezugsbindung geht und die dabei zu berücksichtigenden Gesichtspunkte wie beispielsweise Mindestabnahmepflicht und die Gestattung von Fremdbezug (vgl. Graf von Westphalen in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke [Stand April 2019] „Bierlieferungsvertrag“, Rn. 4) beim Automatenaufstellvertrag keine Rolle spielen. (4) Aufgrund der Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmung zur Laufzeit lief der Vertrag auf unbestimmte Zeit und es bestand ein Kündigungsrecht (vgl. Zschieschack in beck-online.Großkommentar, Stand 01.06.2019, § 307, „Laufzeitklauseln“, Rn. 36,60). Auf die Bestimmung in Nr. 2 lit. a) Satz 2 des Vertrags, wonach sich der Vertrag jeweils um ein weiteres Jahr verlängert, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird, kann sich die Klägerin Ziff. 2 nicht berufen, denn die Klausel hat bei dem auf unbestimmte Zeit laufenden Vertrag keinen sinnvollen Inhalt. Mangels einer vertraglichen Regelung ist daher auf die gesetzliche Regelung zurückzugreifen. Dies ist die für Mietverhältnisse über andere Sachen als Wohnraum geltende Regelung in § 580a BGB, da es sich beim Automatenaufstellvertrag um einen typengemischten Vertrag handelt, in dem die mietvertraglichen Gesichtspunkte im Vordergrund stehen (Graf von Westphalen in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, „Automatenaufstellverträge“, Rn. 1). Nach § 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB ist die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig, wenn die Miete - wie hier - nach Monaten oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist. Die am 30.11.2016 erklärte Kündigung beendete den Vertrag daher zum Ablauf des Februar 2017. cc) Aufgrund der wirksamen Beendigung des Automatenaufstellvertrags zum 28.02.2017 war der Beklagte Ziff. 2 ab März 2017 nicht mehr verpflichtet, Platz für die Aufstellung von Automaten zu gewährleisten. Mangels Pflichtverletzung stehen der Klägerin Ziff. 2 für den geltend gemachten Zeitraum Mai 2017 bis Dezember 2017 somit keine Schadensersatzansprüche zu. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird zugelassen, da zur Wirksamkeit einer Vertragslaufzeit von fünf Jahren bei einem Automatenaufstellvertrag wie dem vorliegenden bislang keine höchstrichterliche oder obergerichtliche Entscheidung ersichtlich ist und im Schrifttum hierzu unterschiedliche Ansichten vertreten werden.