2 W 69/16

Leitsatz: 1. Die zweiwöchige Notfrist für die Einlegung der Anhörungsrüge (§ 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO) beginnt mit der tatsächlichen subjektiven Kenntnis des Betroffenen von der Verletzung des rechtlichen Gehörs. (Rn.5) 2. Nicht maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem dem Prozessbevollmächtigten des Betroffenen die (angeblich) gehörsverletzende Entscheidung wirksam per Empfangsbekenntnis gem. § 174 BGB zugestellt worden ist, also der Zeitpunkt, zu dem er das zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies durch die Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet hat.(Rn.6) 3. Schon weil der Rechtsanwalt vertraglich und berufsrechtlich verpflichtet ist, den Mandanten über alle für den Fortgang der Sache wesentlichen Vorgänge und Maßnahmen unverzüglich zu unterrichten, darf davon ausgegangen werden, dass er im Regelfall dieser Pflicht folgend Gerichtsentscheidungen schnellstmöglich zur Kenntnis nimmt. Dies kann und wird regelmäßig innerhalb weniger Tage geschehen.(Rn.8) 4. An die Glaubhaftmachung, wann Kenntnis erlangt wurde, sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr Zeit zwischen der Absendung der Post und der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses liegt. Dann ist im Einzelnen darzulegen und glaubhaft zu machen, an welchem Tag das Urteil eingegangen ist, wann es zur Kenntnis gelangte und aus welchen Gründen es nicht schon zuvor zur Kenntnis genommen worden ist.(Rn.9) 1. Die Anhörungsrüge der Schuldnerin vom 12.01.2018 gegen den Beschluss des Senats vom 02.11.2017 (2 W 69/16) wird als unzulässig verworfen. 2. Der Antrag auf Einstellung der Vollstreckung wird abgelehnt. 3. Die Schuldnerin trägt die Kosten des Verfahrens. I. Mit der Anhörungsrüge wendet sich die Schuldnerin gegen einen Beschluss des Senats, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die landgerichtliche Anordnung von Ordnungsmitteln zurückgewiesen wurde. Im Zentrum stand die Rechtsfrage, ob schon beim ersten beanstandeten Verstoß eine wirksame Androhung der Ordnungsmittel im Sinne von § 890 Absatz 2 ZPO vorlag, was der Senat angenommen hat. Der Beschluss des Senats vom 02.11.2017 ist laut Vermerk der Geschäftsstelle am 08.11.2017 abgesandt worden. Der Prozessbevollmächtigte hat das Empfangsbekenntnis am 29.12.2017 unterzeichnet und zwei Wochen später, am 12.01.2018, die Anhörungsrüge erhoben. II. Die Anhörungsrüge ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der erforderlichen Frist erhoben wurde. Gemäß § 321a Absatz 2 Satz 1 ZPO ist die Rüge innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. An der erforderlichen Glaubhaftmachung des Zeitpunktes, in dem Kenntnis von der Gehörsverletzung erlangt wurde, fehlt es. 1. Für den Beginn der Frist ist es nicht maßgebend, dass der Prozessbevollmächtigte seinen Empfangswillen erst am 29.12.2017 durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses bekundet hat. Die Notfrist beginnt mit der tatsächlichen subjektiven Kenntnis des Betroffenen von der Verletzung des rechtlichen Gehörs (BVerfG, Beschluss vom 04. April 2007 - 1 BvR 66/07, juris Rn. 14). Dieser Zeitpunkt fällt nicht notwendigerweise mit der Zustellung der begründeten Gerichtsentscheidung zusammen. 2. Von dem Zeitpunkt der Kenntnis einer Gerichtsentscheidung ist der Zeitpunkt der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis zu unterscheiden, die neben der Bekanntgabe der Entscheidung die Erfüllung weiterer Voraussetzungen erfordert. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist gemäß § 174 ZPO erst dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH, Urteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 114/05, juris Rn. 8). 3. Die Wirksamkeit einer Zustellung geht insoweit von anderen - weiteren - Voraussetzungen aus als die Kenntniserlangung von einer Gehörsverletzung. Der Rechtsanwalt kann das Urteil schon vor der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses gelesen haben. 4. Schon weil der Rechtsanwalt vertraglich und berufsrechtlich verpflichtet ist, den Mandanten über alle für den Fortgang der Sache wesentlichen Vorgänge und Maßnahmen unverzüglich zu unterrichten (§ 11 Absatz 1 BORA), darf davon ausgegangen werden, dass er im Regelfall dieser Pflicht folgend Gerichtsentscheidungen schnellstmöglich zur Kenntnis nimmt. Dies kann und wird regelmäßig innerhalb weniger Tage geschehen. Bei einer länger als eine Woche dauernden Abwesenheit besteht die Pflicht des Rechtsanwalts, einen Vertreter zu bestellen (§ 53 Absatz 1 BRAO), dessen Handlungen der Partei ebenfalls zugerechnet werden. Wurde einer Rechtsanwaltssozietät das Mandat erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, juris Rn. 16) oder erstreckt sich jedenfalls die Prozessvollmacht auf alle Rechtsanwälte der Sozietät (BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 37/11, juris Rn. 35), ist schon früher sichergestellt, dass diese anwaltlichen Pflichten erfüllt werden können. a) Unter diesen Umständen sind an die Glaubhaftmachung, wann Kenntnis erlangt wurde, umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr Zeit zwischen der Absendung der Post und der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses liegt. Dann ist im Einzelnen darzulegen und glaubhaft zu machen, an welchem Tag das Urteil eingegangen ist, wann es zur Kenntnis gelangte und aus welchen Gründen es nicht schon zuvor zur Kenntnis genommen worden ist. b) Im vorliegenden Fall ist die Zeitspanne der üblichen Kenntnisnahme bei weitem überschritten. Die Zeitabläufe sind so ungewöhnlich lang, dass der Zeitabstand zwischen Absendung der Entscheidung und angeblicher Kenntnisnahme offenkundig erklärungsbedürftig ist, so dass der bloße Verweis auf das Empfangsbekenntnis nicht als substantiierte Darlegung angesehen werden kann. Der Beschluss wurde ausweislich des Vermerks der Geschäftsstelle am Mittwoch, den 08.11.2017 abgesandt, so dass nach gewöhnlichem Verlauf spätestens am darauffolgenden Montag, den 13.11.2017 mit einem Zugang zu rechnen war. An diesem Datum hat auch der Gläubigervertreter den Empfang bescheinigt. Der Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin hat erst am 29.12.2017 das Empfangsbekenntnis unterzeichnet, mehr als sechs Wochen nach dem mutmaßlichen Eingang. Es liegt nahe, dass der Rechtsanwalt - auch wenn er noch nicht den Willen hatte, das Schriftstück als zugestellt gegen sich gelten zu lassen - so doch den Inhalt der Entscheidung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat. Zudem gab es zweimal weiteren Anlass, sich mit dem Vorgang zu befassen, da das Gericht mit Schreiben vom 28.11.2017 und vom 13.12.2017 an die Rückgabe des Empfangsbekenntnisses erinnert hat. c) Wegen dieser begründeten Zweifel hat der Senat den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin zur Glaubhaftmachung des Kenntnisnahmezeitpunktes aufgefordert. Es wurde angeregt, eine eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten - über den Zeitpunkt des Eingangs des Beschlusses in der Kanzlei, - über den Zeitpunkt der erstmaligen Kenntnisnahme von der Existenz des Beschlusses und dessen Inhalt und - über den Zeitpunkt der Benachrichtigung des Mandanten über den Beschluss vorzulegen und in diesem Zusammenhang auch zu erläutern, weshalb auf die Erinnerungsschreiben nicht reagiert worden ist. Weiter wurde die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Vollstreckungsschuldnerin über den Zeitpunkt der erstmaligen Unterrichtung durch den Prozessbevollmächtigten unter Beifügung der Benachrichtigung im Original angeregt. Ferner hätte die Glaubhaftmachung auch durch die Vorlage des Originals der übersandten Beschlussabschrift mit dem Posteingangsstempel verstärkt werden können. aa) Der Prozessbevollmächtigte ist innerhalb der verlängerten Frist keiner der Anregungen gefolgt, sondern hat sich auf den - falschen - Standpunkt gestellt, maßgebend sei das Zustellungsdatum. Dieses sei durch Vorlage des Empfangsbekenntnisses bewiesen und zudem durch anwaltliche Versicherung untermauert worden. Weiter trägt er vor, die Kanzlei sei zwischenzeitlich umgezogen, ohne freilich nähere Angaben zu dem Datum des Umzugs zu machen. bb) Dies genügt zur Glaubhaftmachung ersichtlich nicht. Der Senat hat der Partei zu erkennen gegeben, dass wegen erheblicher Zweifel an der Richtigkeit der anwaltlichen Erklärung die eidesstattliche Bekräftigung für erforderlich gehalten wird. Da ein Eigeninteresse des Rechtsanwaltes daran besteht, dass die Frist als gewahrt anzusehen ist, ist eine anwaltliche Versicherung bei Fragen zur Einhaltung einer Frist kritisch zu würdigen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. Juli 2015 - 2 U 39/15, juris Rn. 19). Unter solchen Umständen ist die Strafandrohung für den Fall einer fahrlässigen oder vorsätzlich falschen Versicherung an Eides statt (§§ 156, 161 StGB) geeignet, die Glaubhaftmachung entscheidend zu verstärken. cc) Auch wenn er eine andere Rechtsauffassung zur Bedeutung eines Empfangsbekenntnisses vertritt, wäre zu erwarten gewesen, dass der Rechtsanwalt doch wenigstens einen Teil der Anregungen aufgreift, um für seinen Mandanten den sichersten Weg zu gehen, eine Verwerfung der Rüge als unzulässig zu vermeiden. Dass er dies unterlässt und vielmehr die Verfügung des Vorsitzenden als „inquisitorische Anregungen“ bezeichnet, verstärkt hingegen die ohnehin schon bestehenden Zweifel an der Richtigkeit seiner anwaltlichen Versicherung. III. Die Schuldnerin wird nur ergänzend darauf hingewiesen, dass die Anhörungsrüge auch in der Sache selbst unbegründet ist. 1. Gemäß § 321a Absatz 1 ZPO ist auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei das Verfahren fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Urteilsfindung in Erwägung zu ziehen. Das rechtliche Gehör soll dem Betroffenen Gelegenheit geben, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen (BVerfG, Beschluss vom 30. Oktober 1990 - 2 BvR 562/88, juris Rn. 40). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen insbesondere nicht jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Ein Verstoß gegen Artikel 103 Absatz 1 GG kann deshalb nur dann festgestellt werden, wenn sich aus den besonderen Umständen des Falles ergibt, dass das Gericht einer hieraus resultierenden Pflicht nicht nachgekommen ist (BVerfG, Beschluss vom 08. Oktober 2003 - 2 BvR 949/02, juris Rn. 20). Ob das übergangene Vorbringen entscheidungserheblich ist, richtet sich nach den gerichtlich getroffenen tatsächlichen Feststellungen und den darauf beruhenden rechtlichen Ausführungen (BAG, Beschluss vom 18. November 2008 - 9 AZN 836/08, juris Rn. 5). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht schon dann verletzt, wenn der Richter zu einer unrichtigen Tatsachenfeststellung im Zusammenhang mit der ihm obliegenden Tätigkeit der Sammlung, Feststellung und Bewertung der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen gekommen ist. Für den Anspruch auf rechtliches Gehör ist es unerheblich, ob das Gericht die aus der Sicht der Parteien richtigen Schlussfolgerungen zieht (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1993 - 1 BvR 485/92, juris Rn. 9). 2. Nach diesen Maßstäben kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht angenommen werden. a) Die Entscheidung geht davon aus, dass der im Sitzungsprotokoll enthaltene Vergleich nicht wirksam zugestellt wurde, diese Zustellung jedoch nach § 189 ZPO geheilt wurde. Dass die Richterin die Zustellung des Androhungsbeschlusses, nicht aber die Zustellung des Vergleichsprotokolls verfügt hat, ist aktenkundig und wurde vom Senat ebenso berücksichtigt wie die Tatsache, dass das Landgericht das Sitzungsprotokoll zum Bestandteil des Androhungsbeschlusses gemacht hat (Beschluss S. 9). Dass die Schuldnerin die Auffassung hatte, dies könne eine wirksame Zustellung nicht bewirken (Schriftsatz vom 30.06.2017, S. 3/4), hat der Senat zur Kenntnis genommen und für unbeachtlich gehalten. Alle Zustellungsfragen wurden auf S. 8 bis S. 10 des Beschlusses eingehend erörtert. b) Unbegründet ist die Rüge auch, soweit bemängelt wird, der Senat habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass es an einem Verschulden fehle, weil die Schuldnerin wegen der zweifelhaften Frage der Zustellung nicht von deren Wirksamkeit habe ausgehen müssen. Hierzu hat der Senat ausgeführt, dass der Auffassung der Schuldnerin, ihr sei nicht erkennbar gewesen, dass die Gefahr von Vollstreckungsmaßnahmen drohe, nicht gefolgt werden kann, weil die Androhung Inhalt des Gerichtsbeschlusses war (Beschluss S. 10). Die Schuldnerin muss davon ausgehen, dass die Entscheidung prozessordnungsgemäß ergangen ist, worüber bei Zweifeln abschließend nur das zuständige Gericht entscheiden kann. Die Schuldnerin hat auch nicht dargelegt, dass die Entscheidung möglicherweise anders ausgefallen wäre, weil sie sich zum Zeitpunkt der Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtung tatsächlich in einem Irrtum über die Wirksamkeit der Vollstreckungshandlung befunden habe. IV. Für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gibt es, nachdem das Verfahren nicht fortzusetzen ist, keine Grundlage. V. Über diese Anhörungsrüge konnte vor der Erledigung des Akteneinsichtsgesuchs entschieden werden. Mit der Erhebung der Anhörungsrüge muss innerhalb der Notfrist von zwei Wochen auch begründet werden, weshalb das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 321a Absatz 2 Satz 5 i.V.m. Absatz 1 Nr. 2 ZPO). Diese Begründungsfrist ist nicht verlängerbar (§ 224 Absatz 1 Satz 2 ZPO). Der Beschwerdeführer hat innerhalb dieser Zeit vorzutragen, aus welchen tatsächlichen Umständen der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sein soll - d.h. welches wesentliche Vorbringen übergangen worden sei - und warum die Entscheidung ohne die Gehörsverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre. Hierfür ist eine Akteneinsicht im Allgemeinen nicht erforderlich, da sich die Anhörungsrüge auf den bereits gehaltenen Vortrag bezieht bzw. auf den hypothetischen Vortrag für den Fall eines erteilten Hinweises. Soweit der Beschwerdeführer dafürhält, zur Substantiierung eine Akteneinsicht zu benötigen, kann er diese Ermittlungen innerhalb der Notfrist anstellen. Die Akteneinsicht ist auch sehr kurzfristig möglich, ggf. durch Einsichtnahme auf der Geschäftsstelle. Die Akteneinsichtnahme würde im vorliegenden Fall auch nicht zu einem weiteren berücksichtigungsfähigen Vortrag führen. Nur wenn es sich um erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben handelt, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, sind auch noch nach Ablauf der Notfrist Erläuterungen und Vervollständigungen zulässig (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 25. September 2013 - XII ZB 200/13, juris Rn. 9). Da zu den Aktenbestandteilen keinerlei Parteivortrag erforderlich ist, ist ein entsprechender gerichtlicher Hinweis jedoch nicht geboten. Ein darüber hinausgehender Vortrag zu den vorliegenden Rügen wäre nicht mehr zuzulassen. Sollte noch Akteneinsicht begehrt werden, obwohl der Senat alle interessierenden Informationen aus den Akten bereits erteilt hat, kann der Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin sein Akteneinsichtsrecht gemäß § 299 Absatz 1 ZPO nach vorheriger Terminsabstimmung auf der Geschäftsstelle ausüben. Eine Übersendung der Akten an den Kanzleisitz kommt im Hinblick auf die Unregelmäßigkeiten bei der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses trotz zweimaliger gerichtlicher Aufforderung nicht in Betracht.