2 Kart 5/18

1. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 08. November 2018 (Az..: 4-4455.5-4/98) wird z u r ü c k g e w i e s e n. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 270.000,- €. I. Die Beschwerdeführerin begehrt, dass ihr für ihr Gasnetz für die Jahre 2016 und 2017 ein weiterer Erweiterungsfaktor genehmigt und die Erlösobergrenze entsprechend erhöht werde. Wegen des zwischen den Parteien unstreitigen Ganges des Verwaltungsverfahrens wird auf die Wiedergabe in dem angegriffenen Bescheid Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden, wegen des Vorbringens der Parteien im Beschwerdeverfahren auf die beim Oberlandesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 16. Januar 2020. II. Die auf Neubescheidung gerichtete Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (st. Rspr.; OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 07. April 2016 – 201 Kart 12/14, bei juris Rz. 8, u.H. auf BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, ZNER 2011, 423; und vom 26. März 2015 - 202 EnWG 12/13) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, aber unbegründet. Die Angriffe der Beschwerdeführerin, welche allein der Senat zu prüfen hat, vermögen den angegriffenen Bescheid nicht zu erschüttern. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Neufestsetzung der Erlösobergrenze für ihr Gasnetz für die Jahre 2016 und 2017 nach § 4 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV i.V.m. § 10 ARegV. Die LRegB hat richtig entschieden. Die 0,5%-Schwelle aus § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV muss durch solche berücksichtigungsfähigen Kosten erreicht werden, die noch nicht Gegenstand eines früheren Antrages auf einen Erweiterungsfaktor gewesen waren. Wurde bereits ein Erweiterungsfaktor begründet beantragt, so ist als Ausgangsbasis für die Kostenberechnung derjenige Betrag anzusetzen, aufgrund dessen die letzte Erhöhung der Erlösobergrenze infolge eines Erweiterungsfaktors erfolgt oder zu genehmigen war. Hiervon ausgehend erfüllt die Beschwerdeführerin die Voraussetzung für die Genehmigung eines neuerlichen Erweiterungsfaktors nicht. 1. Der Wortlaut des § 10 ARegV, zu dem auch die Anlage 2 zu § 10 Abs. 1 Satz 2 ARegV gehört, spricht nicht für die Argumentation der Beschwerdeführerin, den vom Normgeber in § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV vorgegebenen, als Regelvermutung ausgestalteten Schwellenwert von 0,5% immer – also auch bei einem weiteren Antrag auf einen Erweiterungsfaktor – auf die Kosten zu beziehen, die für das Basisjahr ermittelt worden waren. a) Der § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV nennt als Bezugsgröße nicht die Gesamtkosten „des Basisjahres". Das Basisjahr ist lediglich in der Anlage 2 zu § 10 Abs. 1 Satz 2 ARegV genannt. Der § 10 Abs. 1 Satz 2 ARegV regelt aber nicht die Frage, ob ein Erweiterungsfaktor festzusetzen ist, sondern die Ermittlung seiner Höhe, steht also im Rahmen des § 10 ARegV auf der Rechtsfolgenseite. Dies überspielt die Beschwerdeführerin, indem sie ausführt, es handele sich um ein Tatbestandsmerkmal zum Abänderungsgrund im Sinne des § 4 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV. § 4 ARegV lässt die innere Systematik der in seinen Absätzen 3 bis 5 genannten Vorschriften jedoch unberührt. Der § 4 ARegV in der hier einschlägigen Fassung vom 14. August 2013 statuiert lediglich konkludent in Abs. 2 Satz 2 den Grundsatz, dass die einmal festgesetzte Erlösobergrenze bindend bleibt und eröffnet zugleich die Abänderung nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5 (hier maßgebend: Abs. 4 Nr. 1). § 4 Abs. 2 bis 5 ARegV bezeichnen nur die Türen zu einer Abänderung. Ob sie sich öffnen lassen und mit welcher Auswirkung auf die Erlösobergrenze, bestimmt sich nach den in § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV in Bezug genommenen besonderen Vorschriften. b) Die Wortlautargumentation der Beschwerdeführerin übergeht zudem, dass § 10 ARegV sich nicht ausdrücklich mit nacheinander gestellten Anträgen befasst. Die Norm ist zwar, wie den Vorgaben zur Antragstellung zu entnehmen ist, nicht nur auf Erstanträge anwendbar, sondern auch auf weitere Anträge in nachfolgenden Jahren. Dass sie diese nicht ausdrücklich regelt, eröffnet auch ein Verständnis dahin, dass die der Erlösobergrenzenfestsetzung zugrundegelegten Kosten im Basisjahr nur für einen ersten Antrag maßgebend sein sollen, für einen weiteren, auf ein späteres Jahr bezogenen Antrag aber die bereits zugunsten des Netzbetreibers geänderte Kostenbasis. c) Aus dem Wort „dadurch“ in § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV kann die Beschwerde gleichfalls nichts für sich herleiten. Es besagt nichts zur heranzuziehenden Basisgröße, sondern bezieht sich auf die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 4 ARegV genannten Parameter, aus denen sich eine relevante Änderung der Versorgungsaufgabe ergeben kann, und schreibt fest, dass die Mehrkosten im Sinne des Satzes 3 kausal auf diesen beruhen müssen. 2. Auch die Argumentation der Beschwerde zur Systematik der ARegV verfängt nicht. a) Die Beschwerdeführerin führt zwar im Ausgangspunkt zutreffend aus, dass im Laufe der Regulierungsperiode keine vollständige neue Kostenprüfung stattfinden soll. Die Berechtigung eines Antrags auf einen Erweiterungsfaktor erfordert aber im Umfang der Erweiterung der Versorgungsaufgabe eine sektorale Teilkostenprüfung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – EnVR 9/17, bei juris Rz. 22 ff., insbes. Rz. 25). Anderenfalls liefe § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV leer. Und auch der Bezug auf die Gesamtkosten in § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV wäre unverständlich. b) Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerdereplik (BR 16) die Auffassung vertritt, nur die ursprünglich festgelegten Erlösobergrenzen könnten angepasst werden, findet dies weder im Normwortlaut eine Stütze, noch in der Systematik. Letztlich erkennt die Beschwerdeführerin selbst an, dass auch die durch einen genehmigten Erweiterungsfaktor nachträglich geänderte Erlösobergrenze ihrerseits wieder geändert werden kann. c) Auch Konstellationen, in denen Voraussetzungen eines bereits bewilligten Erweiterungsfaktors nachträglich wieder entfallen sind, während Kostensteigerungen in anderen Parametern nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 ARegV vorliegen, die bei isolierter Betrachtung die Bagatellschwelle übersteigen könnten, werden durch den Bezug auf die Gesamtkosten abgedeckt, so dass ein Systembruch nicht zu gewärtigen und ein Rückgriff auf das Basisjahr nicht erforderlich ist. d) Das Argument der Beschwerde, der in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG enthaltene Grundsatz, nach dem die Vorgaben für eine Regulierungsperiode grundsätzlich unverändert bleiben, gebe in Verbindung mit § 32 Abs. 1 ARegV und § 29 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG als normative Prämisse vor, dass die in § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV vorgesehenen Fälle der Anpassung der Erlösobergrenzen klar und transparent definiert sein müssten (BR 16, u.H. auf Meinzenbach, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 3, 4. Auflage 2017, § 4 ARegV, Rz. 15), verfängt nicht. § 4 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 ARegV i.V.m. § 10 ARegV erlauben explizit eine nachträgliche Abänderung der Erlösobergrenze, Damit hat der Normgeber die Möglichkeit einer Abänderung geschaffen. Zu prüfen ist nur noch die dogmatisch nachgelagerte Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV zu genehmigen ist und ggf. in welcher Höhe. e) Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beschwerdeführerin herangezogenen Rechtsprechung. aa) Der Bundesgerichtshof hat (Beschlüsse vom 28. Juni 2011 - EnVR 34/10, EnVR 48/10; beide bei juris) weder über weitere Anträge entschieden, noch wäre selbstverständlich, dass Härtefallregelungen und Entscheidungen über einen Erweiterungsfaktor denselben Vorgaben folgen müssten. Für die Frage, ob ein Härtefall vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalles wertend zu berücksichtigen, wohingegen § 10 ARegV ein verbindliches Berechnungsschema vorgibt, das nur durch die Wörter „in der Regel“ in Abs. 2 Satz 3 eine wertende Gewichtung zulässt. Daran hat die Neufassung des § 10 ARegV vom 14. August 2013 nach der Intention des Normgebers (vgl. dazu BR-Drs. 312/10 [Beschluss], insbes. S. 20) nichts geändert. bb) Zu Unrecht bezieht sich die Beschwerde auch auf Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf. Die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2013 (Az.: VI-3 Kart 60/11 [insbes. bei juris Rz. 70]; und vom 10. Oktober 2018 – VI-3 Kart 124/17 (V), [insbes. bei juris Rz. 30]) enthalten keine andere Betrachtung. Denn auch dort war nicht über einen weiteren Antrag auf einen Erweiterungsfaktor zu entscheiden, sondern über den ersten Antrag nach § 10 ARegV in der maßgebenden Regulierungsperiode. f) Die Bestimmungen des § 23 ARegV zu Investitionsbudgets lassen keinen Schluss auf den Willen des Normgebers zur Auslegung des § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu (vgl. zum Verhältnis beider Normen zueinander BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – EnVR 9/17, bei juris). g) Aus § 10a ARegV kann kein Rückschluss auf die Auslegung des § 10 ARegV in der hier maßgebenden, fortgeltenden Fassung vom 14. August 2013 gezogen werden. Denn § 10a ARegV wurde erst durch die Neufassung der Verordnung vom 14. September 2016 mit Wirkung ab 17. September 2016 geschaffen. Die später entstandene Norm gibt in aller Regel – und so auch hier – keinen Anhalt für den Willen des historischen Gesetzgebers bei der Schaffung einer Vorgängervorschrift oder einer anderen Norm. 3. Entscheidend für die Auffassung der LRegB sprechen Sinn und Zweck des § 10 ARegV, darin insbesondere der Erheblichkeitsschwelle (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 49 f.). a) Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass der Erweiterungsfaktor dazu dient, den Netzbetreiber nicht von Investitionen abzuhalten, die zur zweckgerechten Erfüllung seiner erweiterten Versorgungsaufgabe notwendig sind. Dann allerdings greift die Beschwerde zu einem Zirkelschluss, indem sie ausführt, die LRegB habe die Vorgaben an die Genehmigung eines Erweiterungsfaktors der Normvorgabe zuwider erhöht. Dass sie das Ausgangsniveau der Beschwerdeführerin angepasst und damit im Ergebnis die Anforderung an die Genehmigung des Erweiterungsfaktors erhöht hat, ist rechnerisch richtig, besagt aber nichts darüber, ob dies rechtmäßig ist. Das von der Beschwerdeführerin hier herangezogene Interesse des Netzbetreibers führt nicht zu einem Optimierungsgebot zu ihren Gunsten bei der Auslegung. Dem steht schon die Existenz der Bagatellschwelle entgegen. b) Der § 10 ARegV trägt, wie vom Bundesgerichtshof erkannt, der Erwägung Rechnung, dass nachhaltige Änderungen in der Versorgungsaufgabe zusätzliche Investitionen erfordern und deshalb zu zusätzlichen Kosten führen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – EnVR 9/17, bei juris Rz. 25, u.H. auf BR-Drs. 417/07, S. 49). Die Erlösobergrenzenfestsetzung auf der Grundlage eines Basisjahres solle ermöglichen, dass die Kosten für alle Netzbetreiber auf einer möglichst einheitlichen Basis ermittelt werden (vgl. § 6 ARegV). Wegen des für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwandes werde in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der Erlösobergrenzen herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der Regulierungsperiode übereinstimmten (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – EnVR 34/10, bei juris Rz. 51 und 64). Bei nachhaltigen Änderungen der Versorgungsaufgabe während des Regulierungszeitraums erfährt dieser Grundsatz eine Ausnahme. Die Verordnung hält hierfür mit § 10 ARegV eine Vorschrift bereit, die einerseits dem berechtigten Interesse des Netzbetreibers Rechnung trägt, die Erlösobergrenze an die veränderten Umstände anzupassen, und andererseits eine vollständig neue Kostenprüfung vermeidet, indem sie bestimmt, dass die Anpassung nach der in Anlage 2 zu § 10 ARegV definierten Formel erfolgt, in die lediglich die Fläche des versorgten Gebiets und die Anzahl der Anschlusspunkte einfließen (s. BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 2018 – EnVR 9/17, bei juris Rz. 25; und vom 28. Juni 2011 – EnVR 48/10, bei juris Rz. 56 f.). Aus dem Erkenntnis des Bundesgerichtshofes, dass keine erneute vollständige Kostenprüfung erfolge, ist nicht zu schließen, dass auch für einen weiteren Antrag nach § 10 ARegV die Kosten maßgebend blieben, die für die ursprünglich festgesetzte Erlösobergrenze als Basis ermittelt worden waren. Zugleich verweist der Bundesgerichtshof auf die im Erlösobergrenzenverfahren enthaltene Pauschalierung, mit der korrespondiert, dass eine Abänderung der Erlösobergrenze gemäß § 10 ARegV nach dem Willen des Normgebers nicht schon bei geringfügigen Veränderungen der maßgebenden Kosten erfolgen soll, sondern erst bei solchen, die die in § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV vorgegebene Bagatellschwelle übersteigen. Der Zweck der Erheblichkeitsschwelle liegt darin, weiteren Verwaltungsaufwand bei prozentual geringfügigen Veränderungen zu vermeiden. Dies steht hinter der vom Normgeber vorgegebenen (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 50), vom Bundesgerichtshof als Zweck erkannten Pauschalierung (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2011 – EnVR 34/10; und vom 23. Januar 2018 – EnVR 9/17, bei juris Rz. 25, a.E.). Auch § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV weist darauf hin, dass der Normgeber die zuständigen Behörden nicht mit Abänderungsverfahren überlasten wollte. c) Ausgehend von diesem Zweck, Erlösobergrenzenänderungen wegen geringfügiger Veränderungen auszuschließen, ist es unerheblich, ob über einen Erstantrag zu entscheiden ist oder nach einem erfolgreichen Erstantrag über einen weiteren. Auch darauf, ob über einen Abänderungsantrag schon entschieden worden ist, kommt es insoweit nicht an. Wurde die Erheblichkeitsschwelle einmal überschritten und infolge dessen ein Erweiterungsfaktor festgesetzt, so ist die darin berücksichtigte Kostensteigerung zugunsten des Netzbetreibers berücksichtigt. Unberücksichtigt ist lediglich der weitere, überschießende Steigerungsbetrag von unter 0,5%. Dass eine Steigerung um weniger als 0,5% unberücksichtigt bleibt, muss der Netzbetreiber aber nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV hinnehmen. Das Unternehmen, das einen weiteren Antrag stellt, steht wirtschaftlich nicht anders als das Unternehmen, das erstmals mit einer Kostensteigerung von unter 0,5% konfrontiert ist. Einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung beider besteht nicht. Daher stieße die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung auch auf verfassungsrechtliche Bedenken (Art. 3 Abs. 1 GG). 4. Unerheblich bleiben die Angriffe der Beschwerde zum Leitfaden der LRegB. Dieser ist, wie die Beschwerde zutreffend ausführt, eine Verwaltungsvorschrift, die als solche nicht geeignet ist, das Gesetz im materiellen Sinn zu derogieren. Eine Derogationsbefugnis nimmt die LRegB aber auch gar nicht für sich in Anspruch. Die weiteren Ausführungen der Beschwerde dazu fußen in ihrer vorstehenden, unzutreffenden Rechtsauslegung. Wäre der Leitfaden, wie die Beschwerdeführerin andeutet, unwirksam, so verbliebe es bei dem durch §§ 4, 10 ARegV i.V. mit dem EnWG vorgesehenen Verfahren. Vereinfachungen oder Erleichterungen zugunsten der Antragsteller ergäben sich daraus nicht. 5. Die LRegB musste über den weiteren Antrag auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors auch nicht im vereinfachten Verfahren entscheiden. Die Voraussetzungen, die der Leitfaden der LRegB für das vereinfachte Verfahren vorgibt (s. Anlage BF 8, S. 9; Ziffer 2.2 und Ziffer 2.3), sind für den zweiten, hier streitgegenständlichen Antrag der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Darauf weist die LRegB in der Beschwerdeerwiderung (BE 15 f.) zurecht hin. a) Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass das vereinfachte Verfahren nicht in der ARegV gründet, sondern lediglich eine Verwaltungspraxis der Beschwerdegegnerin darstellt, die darauf abzielt, mittels einer tatsächlichen Vermutung zugunsten der Netzbetreiber den Verwaltungsaufwand gegenüber einer umfassenden Teilkostenprüfung zu verringern. b) Die Auffassung der Beschwerde, entscheidend sei, wie der Empfänger den Leitfaden der LRegB unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände habe verstehen müssen, wobei Unklarheiten zu Lasten der Behörde gingen (BB 28, u.H. auf BVerwG, Urteil vom 05. November 2009 - 4 C 3/09, Rz. 21, u.a.), gibt einen Vertrauensschutzgedanken wieder. Um Vertrauensschutz geht es hier aber nicht. Schon bei einem dem Normzweck zu § 10 ARegV entsprechenden Verständnis des Leitfadens dient das vereinfachte Verfahren erkennbar dazu, den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und LRegB in Fällen klein zu halten, in denen die Voraussetzungen eines Erweiterungsfaktors klar zu Tage treten. Dies sicherzustellen dient auch der Bezugszeitraum von (mindestens) zwei Jahren. Und die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, dass sie auf den Leitfaden vertraut, ihr Handeln darauf eingerichtet und dadurch Nachteile in dem angefochtenen Bescheid erlitten habe. Sie hatte zudem auch keinen Anlass, auf die Richtigkeit ihres Verständnisses zu vertrauen. Spätestens durch die eindeutigen, unstreitig gegebenen Verfahrenshinweise der LRegB war der Beschwerdeführerin das Verständnis der LRegB von dem Leitfaden offensichtlich. c) Gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin zu einer Entscheidung im vereinfachten Verfahren spricht auch, dass ihre Auslegung zu willkürlichen Ergebnissen führte, abhängig davon, wann über den Erstantrag entschieden würde. Zugleich würden Netzbetreiber bevorzugt, die bei ihrem Erstantrage nachlässig vorgegangen und so die Entscheidung hinausgezögert hätten. Hingegen führt es zu sachgerechten Ergebnissen, stellt man nicht auf den Bescheid über den Erstantrag ab, sondern darauf, ob ein solcher Antrag fristgerecht gestellt und (ggf.) später verbeschieden wurde. d) Außerdem übergeht die Beschwerde hierzu, dass die LRegB sich in dem Leitfaden unstreitig vorbehalten hat, auch im Rahmen eines vereinfachten Verfahrens einen Kostennachweis zu fordern. Sie hat unstreitig die Beschwerdeführerin zum Kostennachweis aufgefordert; diese hat den Nachweis nicht erbracht. Schon dies gibt Grund zu der Annahme, dass sie ihn nicht führen konnte, die Voraussetzungen für die Bewilligung ihres Antrages mithin nicht vorlagen. f) Eine rechtswidrige Ungleichbehandlung zu ihren Lasten zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Rechtsbeschwerde war nach § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen der ARegV führen nicht dazu, dass § 10 ARegV als „auslaufendes Recht“ nicht mehr geeignet wäre, Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufzuwerfen. Auch nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV in der Fassung vom 14. März 2019 ist die Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV oder des § 10a ARegV zu erhöhen. Beide Normen eröffnen also nebeneinander bestehende Wege zu einer Erlösobergrenzenerhöhung. Dass § 10 ARegV durch § 10a ARegV in der Praxis seine Bedeutung verloren habe, vermag der Senat nicht festzustellen. Die Beschwerdewertfestsetzung beruht auf §§ 3 ff. ZPO analog.