16a U 2108/21

1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 13.10.2021, Aktenzeichen 1 O 69/21, wird zurückgewiesen. 2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieser Beschluss und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Rottweil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klagepartei wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 45.000,00 € festgesetzt. Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Rottweil vom 13.10.2021 Bezug genommen. Die Klagepartei beantragt im Berufungsverfahren unter Abänderung des am 13.10.2021 verkündeten Urteils: I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 41.658,58 nebst Zinsen aus Euro 41.658,58 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.01.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Volkswagen Tiguan, FIN: .... II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 2.797,81 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Volkswagen Tiguan, FIN: .... III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 29.01.2021 in Verzug befindet. IV. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 2.162,23 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 13.10.2021, Aktenzeichen 1 O 69/21, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die Gegenerklärung gibt nur zu folgenden Ausführungen Anlass: Für die vorsätzlich sittenwidrige Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik fehlen - unbeschadet des detaillierten und umfangreichen Vortrags - weiterhin tatsächliche Anhaltspunkte (sogleich 1.). Auch hinsichtlich des Thermofensters bleibt es dabei, dass hierauf der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht gestützt werden kann (unten 2.). 1. a) Für die vorsätzlich sittenwidrige Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik fehlen - unbeschadet des detaillierten und umfangreichen Vortrags - weiterhin tatsächliche Anhaltspunkte. Der Senat hält in rechtlicher Hinsicht daran fest, dass auch eine Prüfstanderkennung unterstellt, ohne Anhaltspunkte für eine prüfstandbezogene NOx-Ausstoßbeeinflussung die gesetzlichen Kriterien für eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht erfüllt sind (st. Rspr., siehe etwa Senat, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19 –, Rn. 36 ff., juris). Darüber hinaus geht der Senat davon aus, dass die Implementierung einer Motorsteuerungssoftware, die für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand keine Rolle spielt, sondern lediglich dazu führt, dass bei Vorliegen bestimmter Parameter die Emissionsgrenzwerte nicht nur eingehalten, sondern sogar unterschritten werden, selbst dann, wenn sie der Legaldefinition einer Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 unterfallen würde, nicht als besonders verwerflich oder sittenwidrig angesehen werden kann (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 11.08.2021 – 22 U 54/21, BeckRS 2021, 29952), so dass sie keine Haftung gemäß § 826 BGB zu begründen vermag. b) Der Senat hält zudem aus den im Hinweisbeschluss bereits dargestellten Gründen daran fest, dass sich Anhaltspunkte im Hinblick auf die Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht aus einer Diskrepanz zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße ergeben. Bei dieser Bewertung sieht sich der Senat im Einklang mit der weit überwiegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 23, juris; Hinweisbeschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 101/21, BeckRS 2021, 34034 Rn. 17), der ebenfalls davon ausgeht, dass die Bezugnahme auf solch Diskrepanzen nicht ausreicht, um einen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen zu können. Die von der Klagepartei in Bezug genommene Rechtsprechung des 3. Zivilsenats des BGH betrifft insoweit keine abweichende Beurteilung einer Rechtsfrage – was in Anbetracht der Rechtsprechung anderer Senate des BGH auch einer Abstimmung bzw. einer Befassung des Großen Senats bedurft hätte –, sondern stellt sich lediglich als Ergebnis einer Subsumtionsdivergenz dar. Der 3. Senat geht davon aus, dass die Klagepartei zureichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass das dort streitgegenständliche Fahrzeug möglicherweise über eine "unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware" verfüge. Solche Anhaltspunkte folgten aus der Gesamtbetrachtung des Umstands, dass nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts die Motorsteuerungssoftware unstreitig erkennen könne, ob nur die Antriebsachse rotiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimedia-Einheit ausgeschaltet sind, sowie den Messwerten der DUH, aus denen für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb eine Grenzwertüberschreitung um den Faktor 9,7 folge (BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 17, juris). Der Senat vermag in dem Vorliegen einer Prüfstanderkennung jedoch keinen maßgeblichen Umstand zu erkennen, der im Rahmen einer Gesamtschau einen zureichenden Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne einer manipulativen Prüfstanderkennungssoftware begründen könnte. Aus den bereits durch den Senat eingeholten und diesem - im Rahmen diverser Rechtsstreitigkeiten - vorgelegten Gutachten ist dem Senat vielmehr bekannt, dass jedes Fahrzeug den Prüfstand erkennen muss, um dort überhaupt betrieben werden zu können. Denn in modernen Fahrzeugen melden das ABS bzw. das ESP und sonstige Sensoren, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand nicht normal bewegt, so dass die Motorleistung auf dem Prüfstand gedrosselt würde und ein normaler Betrieb des Fahrzeugs auf der Fahrzeugrolle nicht möglich wäre (vgl. so auch bereits die Bewertung des 5. Untersuchungsausschusses, Drs 18/12900, S. 512: "Daher ist es aus Sicht des zuständigen Experten des Bundesumweltministeriums "klar" und "aus technischen Gründen sogar zwingend", dass Fahrzeuge mit einer Software ausgestattet sind, die den Rollenprüfstand und damit auch eine Emissionsmessung erkennt. Angesichts der technischen Notwendigkeit ist die reine Zykluserkennung legal und liefert keine Anhaltspunkte für ein unzulässiges Verhalten."). Darüber hinaus verweist die Klagepartei vorliegend auf durch das Umweltbundesamt gemeinsam mit der TU Graz sowie von der DUH durchgeführte Messungen von – aus Sicht der Klagepartei – vergleichbaren Fahrzeugen, die eine Überschreitung der NOx-Grenzwerte um den Faktor 2,5 bzw. 5,88 ergaben bzw. Messungen der DUH, die eine Grenzwertüberschreitung bei "Realbedingungen auf der Straße" von bis zu 5,5 ermittelten. Der Senat geht davon aus, dass diese deutlich geringere Überschreitung der Grenzwerte als in dem vom 3. Senat des BGH entschiedenen Fall auch aus Sicht des 3. Senats nicht ausreichen könnte, in einer Gesamtschau der Umstände einen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung darzustellen. c) Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 29.07.2021 ist bereits mangels durchgeführter Emissionsmessungen als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Eine Prüfstandserkennung, zumal in manipulativer Ausgestaltung, ergibt sich daraus nicht. Der Beschreibung des Sachverständigen ist zum einen zu entnehmen, dass die Steuerung der NSK-Regeneration über Außentemperatur und Motordrehmoment im Grundsatz unter Realbetriebsbedingungen ebenso funktioniert wie unter Prüfstandsbedingungen. Zum anderen weist der Sachverständige selbst darauf hin, dass die Aktivierung der Kennfelder auch von der Konfiguration der Motorsteuerung abhängt und er deshalb nur annimmt, dass die von ihm beschriebene Abschaltvorrichtung tatsächlich aktiv ist. Hinsichtlich des sogenannten "Kaltstartheizens" ergibt sich weder aus dem Vortrag der Klagepartei noch aus dem Gutachten ein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass diese Funktionalität an die im NEFZ vorgegebenen Parameter anknüpft und sich das Fahrzeug infolgedessen auf dem Prüfstand anders verhält als im Realbetrieb. d) Schließlich folgt aus der Tatsache, dass es sich bei der Beklagten um ein nach der DIN EN ISO 9001 zertifiziertes Unternehmen handelt, kein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug implementieren Funktionen von Ingenieuren oder leitenden Mitarbeitern der Beklagten als möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen identifiziert wurden und diese bei deren Verwendung vorsätzlich sittenwidrig handelten. 2. Weiterhin bleibt der Senat bei der Bewertung, dass offenbleiben kann, ob es sich bei der temperaturabhängigen Abgasrückführung um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt, da die Klagepartei eine diesbezügliche Täuschung des KBA nicht substantiiert behauptet hat. Dass der EuGH die von der Beklagten bei dem Motor EA 189 verwendete Umschaltlogik zutreffend als unzulässige Abschalteinrichtung herausgearbeitet hat, ändert hieran nichts. Im Zusammenhang mit dem so genannten Thermofenster geht der BGH darüber hinaus davon aus, dass die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraussetzt, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wofür die Klagepartei darlegungsbelastet ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 13 f., juris). Einen – auf tatsächlichen Anhaltspunkten basierenden – diesbezüglichen Vortrag hat die Klagepartei nicht gehalten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.