13 U 214/21

Leitsatz: 1. Wenn zwischen den Parteien eines Werkvertrages ein Abrechnungsverhältnis begründet worden ist, dann ist die Abnahme der Werkleistung keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung (Anschluss BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01). Ein solches Abrechnungsverhältnis wird begründet, wenn der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen. Ein Vergütungsanspruch scheidet in einem solchen Fall nur dann aus, wenn das Werk so schwerwiegende Mängel aufweist, dass es nicht nachbesserungsfähig und deshalb für den Auftraggeber wertlos ist, wobei dieser die Darlegungs- und Beweislast für die Wertlosigkeit trägt (Anschluss BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96).(Rn.36) (Rn.36) (Rn.38) 2. Ein solcher Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird nicht (automatisch) mit einem Anspruch des Auftraggebers wegen teilweiser Nichterfüllung des Vertrages verrechnet. Vielmehr sind der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und Ansprüche des Auftraggebers jeweils selbstständige Forderungen, die sich (nur) aufrechenbar gegenüberstehen (Anschluss BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - VII ZR 108/19). Erfolgt die Aufrechnung erst im Berufungsverfahren, kann sie nach § 533 ZPO zurückgewiesen werden.(Rn.38) 3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 38/23) ist zurückgenommen worden. 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 26.07.2021, Az. 3 O 231/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. 3. Der auf Donnerstag, den 22.12.2022, 15.30 Uhr, anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung wird aufgehoben. I. Die Parteien streiten unter anderem um Werklohnansprüche der Klägerin gegen den Beklagten als Erbe und damit Gesamtrechtsnachfolger (§ 1922 Abs. 1 BGB) der am xx.xx.2020 verstorbenen M. L.. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der Entscheidung des Landgerichts wird Bezug genommen. Das Landgericht Tübingen hat der Klage mit Urteil vom 26.07.2021 im Wesentlichen stattgegeben. Die Klägerin habe gegen den Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn für tatsächlich erbrachte Werkleistungen in Höhe von 13.517,63 € (= 11.519,30 € für Abdichtungsarbeiten und 1.998,33 € für Kaminabdeckung). Zudem aus Auftrag einen Anspruch auf Zahlung der von der Firma K. Baustoffhandel GmbH an M. L. gelieferten und der Klägerin in Rechnung gestellten Materialien in Höhe von 10.767,55 €. Für die Erbringung von Abdichtungsarbeiten (konkret: für die Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und die Andichtung mit Flüssigkunststoff) an den Balkonen des Gebäudes P-Weg 3 in W. stehe der Klägerin ein fälliger Werklohnanspruch in Höhe von 11.519,30 € zu, da zwischen den Parteien ein entsprechender Werkvertrag über die Abdichtung der Balkone zu Stande gekommen sei. Weder die mangelnde Fertigstellung des Werks noch eine etwaige Mangelhaftigkeit des erbrachten Werks der Klägerin änderten etwas an der Fälligkeit des Werklohns hinsichtlich der tatsächlich erbrachten Arbeiten der Klägerin. Die Kündigung, die den Vertrag für die Zukunft beendet habe, beschränke den Umfang der von der Klägerin geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil. Insoweit liege ein Abrechnungsverhältnis vor, da der Beklagte nach Kündigung des Bauvertrags nicht nur die Leistung der Klägerin fertigstellen, sondern auch die behaupteten Mängel des Teils der Bauleistung, die von der Klägerin erbracht worden sei, im Wege der Selbstvornahme habe beseitigen lassen. Damit stehe fest, dass eine Nacherfüllung eventuell mangelhafter Bauleistungen der Klägerin nicht mehr erbracht bzw. nicht mehr verlangt werden könne. Damit einhergehend habe der Beklagte angekündigt, gegenüber der Klägerin Ansprüche auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten/Schadenersatzansprüche geltend machen zu wollen, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht in konkreter Form in den Prozess eingeführt worden seien. Da ein Abrechnungsverhältnis vorliege, könne sich der Beklagte auf die fehlende Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohnanspruchs nicht berufen. Vielmehr stünden sich Werklohnanspruch einerseits und Gegenansprüche andererseits gegenüber, ohne dass eine (automatische) Saldierung bzw. Verrechnung erfolge. Folglich könne die Klägerin von dem Beklagten, der die Rechnung der Höhe nach nicht angegriffen habe, den Werklohn für die erbrachten Abdichtungsarbeiten verlangen. Bei der Gelegenheit der „Balkonsanierungsarbeiten“ durch die Klägerin sei auch eine Edelstahl-Kaminabdeckung mit Edelstahl-Montagezarge gefertigt und montiert worden. Der Beklagte habe im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass die Klägerin diesbezüglich von der Erblasserin (vertreten durch Herrn F.) beauftragt worden sei. Der Höhe nach sei der geltend gemachte (anteilige) Werklohnanspruch der Klägerin für diese „Zusatzleistung“ nicht bestritten. Mängel seien diesbezüglich nicht behauptet. Folge hiervon sei das Vorliegen der Abnahmereife bzw. der Fälligkeit aufgrund der Begründung eines Abrechnungsverhältnisses, so dass die Klägerin von dem Beklagten für die Kaminabdeckung die Zahlung eines Werklohns von 1.998,33 € brutto verlangen könne. Für den der Erblasserin gelieferten Oberbelag nebst Schienensystem mit Stelzlager stehe der Klägerin außerdem gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 10.767,95 € zu. Der Klägerin sei kein Auftrag zur Aufbringung der Fliesen erteilt worden. Die Erblasserin habe aber (vertreten durch Herrn F.) bei der Firma K. Baustoffhandel GmbH das genannte Material ausgesucht; es sei insoweit davon auszugehen, dass die Bestellung bei der Firma K. Baustoffhandel GmbH über die Klägerin, der die Firma K. Baustoffhandel GmbH hierfür 10.767,95 € in Rechnung gestellt habe, erfolgt sei. Der Sache nach habe die Klägerin den Betrag weiterberechnet, der ihr selbst von der Firma K. Baustoffhandel GmbH in Rechnung gestellt worden sei, weshalb ein Erstattungsanspruch nach § 670 BGB begründet sei. In Bezug auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (sowie eines Teils der geltend gemachten Verzugszinsen) sei die Klage (dagegen) nicht begründet. Gegen das ihm am 11.08.2021 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 13.09.2021 (Montag) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Nachdem die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung auf Antrag des Beklagten vom 11.10.2021 bis zum 11.11.2021 verlängert worden war, ging an diesem Tag die Berufungsbegründung ein. Der Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht einen Zahlungsanspruch der Klägerin bejaht. Die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts seien in mehreren Punkten widersprüchlich und sogar unvertretbar. Das Landgericht könne nicht einerseits den Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses zwischen den Parteien annehmen und gleichzeitig behaupten, die Forderung der Klägerin sei nicht nur fällig, sondern trotz behaupteter Mängel bzw. sogar Wertlosigkeit der erbrachten Leistungen aus einem einheitlichen Auftragsverhältnis heraus in voller Höhe zu bezahlen. Auch in einem Abrechnungsverhältnis sei erforderlich zu bewerten, welche Leistung der Auftragnehmer erbracht habe, ob diese Leistungen aufgrund bestehender Mängel einen Gegenwert erzeugten und welche Zahlungen bereits erbracht worden seien. Erst danach lasse sich feststellen, ob der Höhe nach noch ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bestehe. Es sei zu beachten, dass der Beklagte vorgebracht habe, die Leistung der Klägerin sei unbrauchbar und habe vollständig entfernt und neu ausgeführt werden müssen. Auch der Geschäftsführer der Beklagten [gemeint wohl: der Klägerin] habe in der mündlichen Verhandlung die Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistungen ausdrücklich eingeräumt, indem er bestätigt habe, dass die Dämmkeile entfernt werden müssten. Damit sei auch klar, dass die gesamten bis dahin ausgeführten Belagsarbeiten auf dem Balkon unbrauchbar seien. Weil das Landgericht von einem einheitlichen Auftragsverhältnis ausgehe, könne ein Vergütungsanspruch nicht mehr bestehen, wenn die Abdichtungsarbeiten unstreitig unbrauchbar seien. Dem Beklagten sei weiterer Vortrag aufgrund eines Verfahrensfehlers des Landgerichts abgeschnitten und damit sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verweigert worden. Über den vom Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, auf den letzten Schriftsatz der Klägerin erwidern zu dürfen, sei eine ablehnende Entscheidung erst Wochen später im angegriffenen Urteil ergangen. Richtig am Vortrag der Klägerin sei, dass sie mit den Abdichtungsmaßnahmen beauftragt worden sei und dass sie ihre Leistungen nicht mangelfrei erbracht habe, wobei erforderlich gewesen wäre, bereits die erste Abdichtungsmaßnahme mangelfrei auszuführen, was nicht geschehen sei. Nicht zutreffend sei, dass die ausgeführten Abdichtungsmaßnahmen nur provisorisch gewesen seien. Ferner sei auch die von der Klägerin ausgeführte Nachbesserungsmaßnahme nicht mangelfrei, was wohl auch die Klägerin so sehe, da sie die insoweit dem Beklagten übersandte Rechnung vom 14.09.2020 (Anlage B 2, Bl. 31 eAOLG - Anlagen Beklagter) mit der Klage nicht weiterverfolge. Trotz Fristsetzung seien von der Klägerin die Mängel nicht behoben worden. Der Geschäftsführer der Klägerin habe weitere Arbeiten sogar ausdrücklich abgelehnt. Die Erblasserin habe (vertreten durch Herrn F.) auf der Grundlage der erfolgten Besprechungen davon ausgehen müssen, dass die gewünschten Balkonarbeiten - soweit es sich nicht um Abdichtungsarbeiten und Maßnahmen an den Fenstern handele - von der Firma S. ausgeführt würden. Es sei zwar zutreffend, dass die Abdichtungsmaßnahmen und die Arbeiten an den Fenstern gegenüber der Klägerin beauftragt worden seien. Mit sämtlichen Metallarbeiten und auch den Arbeiten zur Aufbringung des Oberbelags sei aber allein die Firma S. beauftragt worden, weshalb ein entsprechender Anspruch im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten betreffend die Kaminverkleidung und die Materiallieferungen nicht bestehe. Aufgrund der mangelhaften Leistungen der Klägerin und deren Weigerung, für mangelfreie Zustände Sorge zu tragen, sei die Erblasserin gehalten gewesen, den späteren Prozessbevollmächtigten zur Verfolgung ihrer Ansprüche und den Sachverständigen L. zur Feststellung der Mangelursache zu beauftragen. Nach erfolgter Kündigung seien die Arbeiten vom Beklagten anderweitig vergeben und überwiegend von der Firma B. ausgeführt worden. In Bezug auf die von der Klägerin erbrachten und abgerechneten Fensteraustauschleistungen seien (ebenfalls) erhebliche Mängel festzustellen. Bis zur vollständigen Behebung der Mängel sei der Beklagte alleine auf Grund der diesbezüglichen Mängel zu einem Einbehalt in Höhe von 10.000,00 € berechtigt. Ferner seien Arbeiten der Fa. B. erforderlich gewesen, um die mangelhaften und unbrauchbaren Abdichtungsarbeiten und die hieraus entstandenen Schäden zu beseitigen. Hierfür seien Kosten in Höhe von 52.214,90 € angefallen. Die notwendigen Kosten des Sachverständigen L. zur Beweissicherung, Feststellung der Mangelursache und Erarbeitung eines Sanierungskonzepts beliefen sich auf 23.479,49 €. Zudem seien außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.383,61 € angefallen. Es ergebe sich damit eine Überzahlung der Klägerin in Höhe von 75.558,70 €. Hinsichtlich der Berechnung dieser angeblichen „Überzahlung“ wird auf Seite 11 der Berufungsbegründung, Bl. 41 eAOLG, verwiesen. Mit dem Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung überzahlten Werklohns und Schadenersatz erkläre der Beklagte „außerdem vorsorglich die Aufrechnung gegen die von Klägerseite behaupteten Werklohnansprüche“. Der Beklagte beantragt deshalb zu seiner Berufung: Das am 26.07.2021 verkündete und am 11.08.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Karlsruhe [gemeint: Tübingen], AZ: 3 O 231/20, wird im Tenor Ziff. 1 aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht Tübingen zurückverwiesen. Hilfsweise: Das am 26.07.21 verkündete und am 11.08.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts Karlsruhe [gemeint: Tübingen], AZ: 3 O 231/20, wird im Tenor Ziff. 1 aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klägerin tritt dem entgegen und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin behauptet insbesondere, die ursprünglichen Vertragsarbeiten seien nicht fehlerhaft gewesen. Zudem bestreitet sie die finanziellen Folgen der Mängel, mithin sämtliche in der Berufung angesprochenen Forderungen der Höhe, dem Grunde und Umfang nach. Im Rahmen ihrer Anschlussberufung vertritt die Klägerin die Ansicht, das Landgericht habe die von ihr geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin beantragt daher im Wege der Anschlussberufung 1. Das Urteil des LG Tübingen vom 26.07.2021, Az. 3 O 231/20, betreffend der Zurückweisung der klägerischen Ansprüche im Übrigen wird aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin RA-Gebühren von € 1.044,40 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Der Beklagte ist der Anschlussberufung entgegengetreten und beantragt, die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen. Für die weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt, namentlich die nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung des Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats, weil ausschließlich Fragen des Einzelfalls im Streit stehen, die - soweit rechtlicher Natur - grundsätzlich geklärt sind, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Darüber hinaus ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten als Erbe und damit Gesamtrechtsnachfolger der verstorbenen M. L. gemäß §§ 1922 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB ein Werklohnanspruch für die Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und die Andichtung mit Flüssigkunststoff im Rahmen der durchgeführten Balkonsanierung am Gebäude P-Weg 3 in W. in Höhe von 11.519,30 € (1.) und für die Fertigung und Montage einer Edelstahl-Kaminabdeckung mit Edelstahl-Montagezarge in Höhe von 1.998,33 € (2.) zusteht. Ferner, dass die Klägerin vom Beklagten für den (von der Fa. K. Baustoffhandel GmbH) gelieferten Oberbelag nebst Schienensystem mit Stelzlager Zahlung eines Betrags in Höhe von 10.767,95 € verlangen kann (3.). Die dagegen vom Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemachten Einwendungen greifen (jedenfalls im Ergebnis) sämtlich nicht durch. Zu diesen ist das Folgende anzumerken: 1. Die Klägerin kann vom Beklagten gemäß §§ 1922 Abs. 1, 631 Abs. 1 BGB Werklohn für die Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und die Andichtung mit Flüssigkunststoff im Rahmen der durchgeführten Balkonsanierung am Gebäude P-Weg 3 in W. in Höhe von 11.519,30 € verlangen. a. Der Beklagte greift mit der Berufung die Feststellung des Landgerichts, dass ein entsprechender Werkvertrag zwischen der Klägerin und der Erblasserin zu Stande gekommen ist, nicht an. Er räumt vielmehr (zwischenzeitlich) das Zustandekommen eines Vertrags ein. b. Das Landgericht hat - was vom Beklagten mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen wird - zutreffend angenommen, dass zwischen den Parteien hinsichtlich der Abdichtungsarbeiten ein Abrechnungsverhältnis begründet wurde und daher die Abnahme keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung ist. Ein Abrechnungsverhältnis wird begründet, wenn der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen (hier infolge der zwischenzeitlich unstreitig erfolgten Beseitigung der behaupteten Mängel im Wege der Selbstvornahme; vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 4. Teil Rn. 490; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10.10.2012 - 4 U 54/11, BauR 2013, 246, juris Rn. 34). In diesem Fall ist die Abnahme der Werkleistung keine Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung (BGH, Urteile vom 16.09.1999 - VII ZR 456/98, BauR 2000, 98, 99; vom 20.04.2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1480 und vom 10.10.2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89). Ferner scheidet auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen eventueller Mängel aus. Liegt ein Abrechnungsverhältnis vor, kann der Auftragnehmer grundsätzlich den Anteil seines Werklohns verlangen, der seinen tatsächlich erbrachten Leistungen entspricht. Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers scheidet nur dann aus, wenn das Werk so schwerwiegende Mängel aufweist, dass es nicht nachbesserungsfähig und deshalb für den Auftraggeber wertlos ist, wobei die Darlegungs- und Beweislast für die Wertlosigkeit der Auftraggeber trägt (BGH, Urteil vom 25.03.1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469; BGH, Urteil vom 05.06.1997 - VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33). Ein (nicht wegen Wertlosigkeit des Werks ausgeschlossener) Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird nicht (automatisch) mit einem Anspruch des Auftraggebers wegen teilweiser Nichterfüllung des Vertrages verrechnet. Vielmehr sind der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und Ansprüche des Auftraggebers (zum Beispiel auf Schadenersatz oder Aufwendungsersatz für eine Selbstvornahmemaßnahme) jeweils selbstständige Forderungen, die sich (nur) aufrechenbar gegenüberstehen (BGH, Urteile vom 23.06.2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, juris Rn. 197 ff. und vom 28.05.2020 - VII ZR 108/19, NJW 2020, 2270; OLG Hamm, Urteil vom 28.11.2017 - I-24 U 120/16, juris Rn. 50; Kniffka, aaO., 4. Teil Rn. 595 ff.). Erfolgt die Aufrechnung erst im Berufungsverfahren, kann sie nach § 533 ZPO zurückgewiesen werden (Kniffka, aaO., Teil 4 Rn. 598). c. Die vorstehenden Ausführungen zu Grunde gelegt, hat das Landgericht einen Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten für die Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und die Andichtung mit Flüssigkunststoff in Höhe von 11.519,30 € zu Recht bejaht. aa. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren die Ansicht vertritt, es sei zu beachten, dass er erstinstanzlich bereits vorgebracht habe, die Leistung der Klägerin sei unbrauchbar und habe vollständig entfernt und neu ausgeführt werden müssen, was auch der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt habe, indem er bestätigt habe, dass die Dämmkeile entfernt werden müssten, ist zwischen der vorliegend (allein) streitgegenständlichen Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff einerseits und der Anbringung einer zusätzlichen Gefälledämmung auf der abgedichteten Balkonebene anderseits zu unterscheiden. Die beiden „Bereiche“ stehen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang zueinander. Die Gefälledämmung steht vielmehr allein im Zusammenhang mit den an der Metallumrandung hoch angebrachten Auslaufspeiern. Sollten diese tatsächlich zu hoch angebracht worden sein, wäre dafür die Klägerin nicht verantwortlich, da nicht sie, sondern (unstreitig) die Fa. S. mit der Anbringung der Umrandung beauftragt war. In Bezug auf die hier allein streitgegenständliche Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff hat der Beklagte (lediglich) bemängelt, dass die Oberfläche des Balkonbelags ohne „das notwendige Gefälle ausgeführt“ sei und dass die Schwellenausbildung nicht fachgerecht (insbesondere nicht hoch genug ausgebildet) erfolgt sei. Ferner, dass die Fassade an mehreren Stellen mit schwarzem Flüssigkunststoff verschmutzt sei und die erbrachten Abdichtungsleistungen mehrere Schrammen und Verunreinigungen aufwiesen. Mit diesen Ausführungen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte eine Unbrauchbarkeit der vorliegend allein relevanten Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und der Andichtung mit Flüssigkunststoff bereits nicht (substantiiert) dargelegt. Der Vortrag des Beklagten in Bezug auf eine vollständige Unbrauchbarkeit der Werkleistung der Klägerin bezieht sich auch im Berufungsverfahren (in erster Linie) auf die Gefälledämmung. Es ist mithin - auch mangels näheren diesbezüglichen Vortrags des Beklagten - davon auszugehen, dass die hier relevanten ersten Abdichtungsarbeiten nicht gänzlich unbrauchbar waren, sondern allenfalls einzelne Mängel aufwiesen, die nachgebessert werden konnten. Zudem sei angemerkt, dass nicht davon auszugehen sein dürfte, dass im Zuge der Anbringung einer ersten Abdichtungs- und Schutzebene der Balkonbelag mit einem Gefälle ausgebildet werden musste. Da nicht davon auszugehen ist, dass die hier relevanten ersten Abdichtungsarbeiten gänzlich unbrauchbar waren und der Beklagte - worauf das Landgericht zutreffend hinweist und was von der Berufung auch nicht angegriffen wird - nicht in Zweifel gezogen hat, dass der von der Klägerin (mit Rechnung vom 15.05.2020, Anlage K 5) begehrte Betrag dem Anteil des Werklohns entspricht, der von der Klägerin für die tatsächlich erbrachten Leistungen (Anbringung der ersten Abdichtungs- und Schutzebene aus Bitumen und Andichtung mit Flüssigkunststoff) beansprucht werden kann, steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe von 11.519,30 € zu. bb. Offenbleiben kann vorliegend, ob die vom Beklagten behaupteten Mängel tatsächlich vorliegen und daher Gegenansprüche des Beklagten zum Beispiel in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten bestehen. Solche Gegenansprüche hat der Beklagte erstinstanzlich weder der Höhe nach beziffert noch mit solchen gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufgerechnet. Er hat insoweit lediglich die Erhebung einer Widerklage angekündigt (vgl. Klageerwiderung, Seite 3, Bl. 98 d.A.), eine Widerklage aber bis zum Schluss des erstinstanzlichen Verfahrens nicht erhoben. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmalig Gegenansprüche der Höhe nach beziffert und „vorsorglich die Aufrechnung“ erklärt hat, ist die Aufrechnung gemäß § 533 ZPO nicht zulässig. § 533 ZPO setzt (zusätzlich zur Zustimmung der Gegenseite bzw. zur Sachdienlichkeit) voraus, dass die Aufrechnung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat. Nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO dürfen neue Tatsachen nur unter engen Voraussetzungen berücksichtigt werden. Der neue (streitige) Vortrag des Beklagten ist insbesondere nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Bezifferung und Erklärung der Aufrechnung mit Gegenansprüchen war nicht durch den Schriftsatz der Klägerin vom 10.05.2021 veranlasst und hätte daher - auch dann, wenn zum letztgenannten Schriftsatz eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO gewährt worden wäre, im Falle eines entsprechenden Vorbringens in einem nachgelassenen Schriftsatz nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2018 - XII ZR 224/17, NJW 2018, 1686; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, 6. Auflage, § 283 Rn. 21). Einen Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 139 ZPO hat der Beklagte nicht gerügt (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Mangels zulässiger Aufrechnung steht der Klägerin der geltend gemachte Werklohnanspruch in Höhe von 11.519,30 € zu. 2. Hinsichtlich der Fertigung und Montage einer Edelstahl-Kaminabdeckung mit Edelstahl-Montagezarge, für die die Klägerin der Erblasserin mit Rechnung vom 12.05.2020 (Anlage K 3) 1.998,33 € in Rechnung gestellt hat, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2021 angegeben hat, „dass es diesbezüglich eine Empfehlung der Klägerin über die Höherlegung des Außenkamins gegeben habe; er ginge auch davon aus, dass Herr F. dies entsprechend beauftragt habe, wobei es hierzu schriftliche Unterlagen nicht gebe“ (vgl. Seite 7 des Protokolls, Bl. 162 d.A.). Vor diesem Hintergrund ist es für den Senat nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte mit der Berufungsbegründung (ohne nähere Begründung) ausführt, mit sämtlichen „Metallarbeiten“ (und damit wohl auch den Arbeiten am Kamin) sei die Fa. S. beauftragt gewesen. Der Senat ist insoweit, da der Beklagte das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der Klägerin und der Erblasserin (diese vertreten durch Herrn F.) zugesteht oder jedenfalls nicht bestreitet, gemäß § 529 Abs. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts über das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der Klägerin und der Erblasserin gebunden ist, da keine konkreten Anhaltspunkte vorgebracht oder sonst ersichtlich sind, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten. Nicht zuletzt die Erbringung der Arbeiten am Kamin im Rahmen der Abdichtungsarbeiten spricht dafür, dass die Erblasserin die Klägerin und nicht die Fa. S. mit der Erbringung der Werkleistung beauftragt hatte. 3. Die Klägerin kann vom Beklagten für den von der Fa. K. Baustoffhandel GmbH gelieferten Oberbelag nebst Schienensystem mit Stelzlager Zahlung in Höhe von 10.767,95 € verlangen. Auch insoweit ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, wonach die Bestellung bei der Firma K. Baustoffhandel GmbH über die Klägerin, der die Firma K. Baustoffhandel GmbH hierfür 10.767,95 € in Rechnung gestellt hat, erfolgt ist. Es werden vom Beklagten mit der Berufung keine konkreten Anhaltspunkte vorgebracht, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung Herrn F. als Zeugen dafür benennt, dass die Fa. S. mit den „Arbeiten zur Aufbringung des Oberbelags (Fliesen)“ beauftragt worden sei, ist dieses neue Verteidigungsmittel nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Da die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 29.10.2020 (Bl. 21 f. d.A.) vorgetragen hat, dass „von der Beklagten bei der Fa. K. in Absprache mit der Klägerin Material“ (über 10.767.55 €) besorgt worden sei, war ein (gegenbeweislicher) Beweisantritt nicht durch Schriftsatz der Klägerin vom 10.05.2021 veranlasst und hätte daher - auch dann, wenn zum letztgenannten Schriftsatz eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO gewährt worden wäre - im Falle eines entsprechenden Vorbringens in einem nachgelassenen Schriftsatz nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2018 - XII ZR 224/17, NJW 2018, 1686; Prütting, in: MünchKomm-BGB, 6. Auflage, § 283 Rn. 21). III. Ausführungen zur Anschlussberufung der Klägerin sind entbehrlich, da die Anschlussberufung ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder - wie hier beabsichtigt ist - durch Beschluss zurückgewiesen wird (vgl. § 524 Abs. 3 ZPO). IV. Aus den vorstehenden Gründen regt der Senat zur Vermeidung weiterer Kosten an, dass der Beklagte die eingelegte Berufung zurücknimmt. Im Falle der Berufungsrücknahme würden sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren ermäßigen (vgl. Nr. 1220, 1222 Nr. 1 Kostenverzeichnis zum GKG).