12 U 540/19

Leitsatz: 1. Der Vertrag über den Bau eines Fertigpools unterliegt Werkvertragsrecht. 2. Sind Risse und Blasen an der Oberfläche des Schwimmbeckens auf Fehler beim Herstellungsprozess des Lieferanten des Bauunternehmers zurückzuführen, ist das Werk mangelhaft. Für diesen Mangel hat der Bauunternehmer einzustehen. 3. Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller von dem Vertrag zurücktreten und Schadensersatz verlangen. Mit Ausübung des Rücktrittsrechts ist der Besteller an die Wahl dieses Gestaltungsrechts gebunden. 4. Eine vorherige Fristsetzung ist entbehrlich, wenn Nachbesserungsversuche dreimal gescheitert sind. 5. Ein Abzug "neu für alt" kommt nicht in Betracht, wenn sich der Besteller für einen längeren Nutzungszeitraum Nutzungsentschädigung anrechnen lassen muss. I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 18.12.2019, Az. 5 O 166/17, abgeändert: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 82.474,09 € zu bezahlen, davon 34.988,60 € Zug um Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen GfK-Fertigpool-Schwimmbeckens gemäß Auftragsbestätigung vom 29.06.2006 (Anl. K 1 des Klägers/Schlussrechnung vom 17.10.2006, Anl. K 2 des Klägers), nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.988,60 € vom 13.05.2015 bis 07.06.2017, aus 70.828,04 € vom 08.06.2017 bis 05.07.2018 sowie aus 82.474,09 € seit dem 06.07.2018. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.085, 95 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.06.2017 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen - einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (LG Tübingen 5 OH 6/15) - tragen die Kläger 1/5 und der Beklagte 4/5. Der Beklagte trägt auch 4/5 der Kosten der Streithelferinnen. Im Übrigen tragen die Streithelferinnen ihre Kosten selbst. IV. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es aufrechterhalten wird, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 99.112,88 € festgesetzt. I. 1. Die Parteien streiten über Rückabwicklungs- und Schadensersatzansprüche der Kläger nach Erwerb eines Glasfaserkunststoff (GfK) - Fertigpools vom Beklagten (Einzelfirma P.) im Jahr 2006 nebst Einbau und Zubehör zum Preis von 52.529,89 € (Auftragsbestätigung vom 29.06.2006, Anl. K 1 und Schlussrechnung über 47.707,39 € vom 17.10.2006, Anl. K 2, GA I, 10 ff.). Weitere Kosten in Höhe von ca. 35.000,- € wandten die Kläger für bauseitige Erdarbeiten, Belagsarbeiten, Leitungsarbeiten, vegetationstechnische Arbeiten, Arbeiten zur Verlegung von elektrischen Zuleitungen und Absicherungen, Arbeiten zur Montage von Heizungs-, Kalt- und Warmwasserleitungen, für die Stellung eines Krans zur Positionierung des Pools in ihrem Garten und für die Montage eines Holzdecks auf. Nachdem in den Folgejahren insbesondere Blasen und Risse an den Oberflächen der Beschichtung gerügt wurden, wurde im Jahr 2014 zuletzt die Beschichtung komplett entfernt. Zu einer weiteren Nachbesserung (Neubeschichtung) kam es nicht. Die Kläger erklärten am 15.04.2015 den Rücktritt vom „Kaufvertrag“, leiteten ein selbständiges Beweisverfahren (LG Tübingen 5 OH 6/15, Beiakte) ein und verlangten in der Folge die Kosten für den beabsichtigten Einbau eines neuen Schwimmbeckens eines anderen Herstellers. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und Streithelfer sowie ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen. 2. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und eine Forderung von 99.112,88 € in der Hauptsache zugesprochen. Den Klägern stehe ein unverjährter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in diesem Umfang gemäß §§ 650 BGB, 437 Nr. 3, 440, 281 Abs. 2 BGB zu. Die Leistung des Beklagten sei mangelhaft und die Nacherfüllung wiederholt misslungen. Die Höhe des Ersatzanspruches sei mit sachverständiger Hilfe zutreffend ermittelt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 18.12.2019 wurde dem Beklagten am 21.11.2019 zugestellt. Seine Berufung ist am 05.12.2019, deren Begründung am 13.01.2020 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. 3. Der Beklagte trägt vor, den Klägern stehe kein Schadensersatzanspruch statt der Leistung zu. Der Pool sei bei Lieferung jedenfalls ohne sichtbare Mängel gewesen. Die Blasen stellten allenfalls Schönheitsfehler dar. Es könne dahingestellt bleiben, ob seine Leistung mangelhaft gewesen sei. Nach den Nachbesserungsarbeiten des Beklagten bzw. der von ihm eingeschalteten Subunternehmer sei lediglich ein neuer Riss entstanden und vorhanden gewesen, der jedoch mit der für die Blasenbildung ursächlichen Osmose nichts zu tun gehabt habe. Nicht ihm sei wegen der Blasenbildung und Risse ein Verschulden anzulasten, sondern allenfalls dem Vorverkäufer. Es fehle auch an der Geltendmachung der Nacherfüllung und einem ordnungsgemäßen Abhilfeverlangen. Der Rücktritt der Kläger sei unwirksam. Die bloße Anzeige des Mangels stelle keine Geltendmachung der Nacherfüllung dar. Es liege kein Fehlschlagen zweier Nachbesserungsversuche vor. Die Kläger seien außerdem im April 2015 mit der Nacherfüllung einverstanden gewesen. Sie hätten eine Frist zur Nacherfüllung setzen und jedenfalls bis zur ersten Maiwoche 2015 zuwarten müssen, nachdem der Reparaturtermin nur um eine Woche verschoben worden sei. Abgesehen davon, dass die Kläger nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 22.8.2018, VII ZR 46/17) nicht auf der Basis eines Kostenvoranschlages abrechnen könnten, sei auch die Schadensberechnung falsch. Der Wiederherstellungsaufwand belaufe sich auf 17.000 €. Der Einbau einer Bodenplatte sei nicht erforderlich, alte Teile könnten weiterverwendet werden und es sei ein Abzug neu für alt anzusetzen. Der Beklagte beantragt: Das Urteil des Landgerichts Tübingen, Az.: 5 O 166/17, vom 12.11.2019, zugestellt am 21.11.2019, wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger und die Streithelfer beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Kläger tragen vor, das Urteil des Landgerichts sei richtig. Die Historie der Mangelerscheinungen sowie die drei gescheiterten Nachbesserungsversuche vor der Erklärung des Rücktritts seien - soweit streitig - nachgewiesen. Der Beklagte hafte auch für Fehler seiner Erfüllungsgehilfen. Die Schadenshöhe sei durch Gutachten belegt und richtig berechnet. Die Streithelfer verteidigen ebenfalls das Urteil. Sie treffe keine Schuld am eingetretenen Schaden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und Streithelfer in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 02.02.2021 verwiesen. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 15.02.2021 nach Schluss der mündlichen Verhandlung weiter vorgetragen. Die Wiedereröffnung der Verhandlung ist nicht veranlasst. II. Die zulässige Berufung hat nur teilweise Aussicht auf Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist wegen des nicht in Ansatz gebrachten (zeitweisen) Nutzungsvorteils des Schwimmbads für die Kläger zu korrigieren. Es ist weiter zu beachten, dass vorliegend eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz gegeben ist, die den Beklagten berechtigt, das Schwimmbad Zug um Zug gegen Rückzahlung der Vergütung wieder zu übernehmen, weshalb Ausbau- und Entsorgungskosten nicht von Klägerseite verlangt werden können. 1. Den Klägern stehen, nachdem das Werk nach den Umständen im Jahr 2006 abgenommen wurde (Ingebrauchnahme, Restzahlung Schlussrechnung), Ansprüche auf Rücktritt und Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Vertrag über die Lieferung und den Einbau eines Schwimmbades (Werkvertrag) aus §§ 634 Nr. 3, 636, 323; 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB zu. Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der §§ 634 Nr. 3, 636, 323, 326 Abs. 5 BGB vorliegen, von dem Vertrag zurücktreten und nach § 634 Nr. 4 BGB, wenn die Voraussetzungen der §§ 636, 280, 281 BGB vorliegen, Schadensersatz verlangen. Mit Ausübung des Rücktrittsrechtes (hier Rücktritt vom Vertrag am 15.4.2015, K 5, Bl. 18 d. A.) ist der Besteller grundsätzlich an die Wahl dieses Gestaltungsrechtes gebunden (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 634 BGB Rn. 14). Es kann vorliegend - entgegen dem Landgericht - somit nur um eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz gehen, nicht um die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches in Gänze. Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag (ergänzend) Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen (§ 325 BGB). a. Werkvertrag Vorliegend wurde kein Werklieferungsvertrag gem. § 650 BGB (§ 651 BGB a.F.) geschlossen, auf den die Vorschriften über den Kauf Anwendung fänden. Ein solcher läge nur vor, wenn es um die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen ginge. Dem Werkvertragsrecht zuzuordnen sind sämtliche Verträge, die die Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand haben, da Bauwerke grundsätzlich unbewegliche Sachen darstellen (Messerschmidt/Voit/Leidig, Privates Baurecht, 3. Aufl., § 650 BGB Rn. 44). Wie das Landgericht zutreffend an anderer Stelle im Urteil festgestellt hat, wurde vorliegend ein Vertrag über ein Bauwerk im Rechtssinne geschlossen. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Dabei kommt es im Hinblick auf die Verbindung mit dem Erdboden nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 94 BGB erfüllt sind. Ausreichend ist darüber hinaus auch, wenn sich die Verbindung mit dem Erdboden durch eigene Schwere der Sache ergibt (MüKoBGB/Busche, 8. Aufl., § 634a BGB Rn. 18 m.w.N.). Hier wurde das Schwimmbad in ein zuvor ausgehobenes und vorbereitetes Kiesbett gehoben, eingepasst und mit mehreren Erdankern fest mit dem Erdboden verbunden. Es ist daher Werkvertragsrecht nach BGB anzuwenden. Dass AGB wirksam einbezogen wurden, ist - wie das Landgericht zutreffend darlegt - nicht ausreichend vorgetragen oder ersichtlich. b. Mangel Das Schwimmbad wurde mangelhaft geliefert und es wurde nicht ordnungsgemäß Nacherfüllung (Nachbesserung) geleistet. (1) Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Gemäß § 633 Abs. 2 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. (2) Das Schwimmbad befand und befindet sich auch heute nicht in einem Zustand, in dem es sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Es ist unstreitig, dass an der Oberfläche des Beckens Risse und Blasen entstanden sind, die nachgebessert wurden. Selbst der Beklagte räumt in der Berufung ein, dass die Riss- und Blasenbildung vermutlich auf einen Fehler beim Herstellungsprozess der Lieferantin des Beklagten zurückzuführen ist, die zu einer Osmosebildung geführt hat. Somit kann auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, der Pool sei bei Übergabe an die Kläger mangelfrei gewesen. Das Landgericht hat aufgrund der überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dipl. Ing. M. S. im Gutachten vom 30.09.2016 (Bl. 20 d. A. und Beiakte Bl. 245 ff.) zu Recht festgestellt, dass es beim streitgegenständlichen Pool infolge von Fehlern beim Herstellungsprozess zu einer Osmose gekommen ist, die die Blasenbildung verursacht hat. Wegen der vorangegangenen Sanierungsbemühungen waren bei der Besichtigung des Beckens durch die Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren zwar keine Blasen mehr an der Beckenoberfläche und nur noch ein Riss im Beckenboden festzustellen. Aufgrund der Untersuchung von entnommenen Materialproben kam die Sachverständige zum Ergebnis, dass Ursache des vorhandenen Risses ein schlechtes Einbinden der Glasfaser im Laminat bei der Herstellung war, das bei Belastung (Druck- und Biegekräfte) zu Rissbildung führte. Die von den Klägern geschilderte Entwicklung und das vom Beklagten nicht bestrittene Erscheinungsbild der sich fortlaufend neu entwickelnden Blasen mit jeweils brauner Fleckenbildung und Austreten einer bräunlichen Blasenflüssigkeit, seien typisch für eine als Schadensursache anzusehende Osmose. Bei einer Osmose komme es zu einer chemischen Reaktion der in die Glasfaserschicht eindringenden Wassermoleküle mit den zur Bindung der Glasfaser verwendeten Kunstharzen, wodurch sich letztlich eine flüssige Säure bilde, die aufgrund Volumenerhöhung und fehlender Ausdehnungsmöglichkeit im Aufbau zu partiellen Ablösungen und Aufwölbungen (Blasen) führe. Die Ursache hierfür sei die Verwendung eines ungeeigneten Harzes oder andere Einflussfaktoren wie Verarbeitungsbedingungen, Härter, Temperung oder Styrolgehalt bei der Herstellung (vgl. Gutachten S. 16, Bl. 35 d. A.). Nachdem die Beschichtung bis Ende 2014 im Auftrag des Beklagten komplett entfernt wurde, ist die Oberfläche in einem unansehnlichen Zustand und weist teilweise Ausbrüche bis zum Glasfasergewebe auf (vgl. Libi 1-8 in Anlage zum Gutachten vom 30.9.2016, nach Bl. 245 und Bl. 95 ff. d. A.). Der Zustand ist nach den glaubhaften Angaben der Kläger im Termin seither nicht verändert worden. Zur zunächst für April 2015 vorgesehenen Neubeschichtung ist es wegen Kündigung des Vertrages vom 15.4.2015 nicht gekommen. Es liegt auf der Hand, dass das Schwimmbecken somit nach wie vor mangelhaft ist. c. weitere Voraussetzungen für Rücktritt und Schadensersatz (1) Entbehrlichkeit Fristsetzung wegen fehlgeschlagener Nacherfüllung Nach §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB setzt der Anspruch auf Rücktritt und Schadensersatz bei einem gegenseitigen Vertrag regelmäßig voraus, dass der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und der Gläubiger ihm erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung setzt. Ausnahmen hiervon sehen die §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB vor, u.a. wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Anspruchs rechtfertigen. Weiter bedarf es nach § 636 BGB außer in den Fällen der §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. Vorliegend bedurfte es der (unstreitig nicht erfolgten) Fristsetzung nicht, weil die Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Kündigung bereits dreimal erfolglos war, zumal der weitere Nacherfüllungstermin wieder verschoben wurde. Dass die Kläger Nacherfüllung verlangt haben, ergibt sich aus den Angaben der Zeugen (dazu sogleich). Die Kläger mussten letztlich bereits vor der Kündigung kein Vertrauen mehr in die Zusagen auf Nacherfüllung des Beklagten haben. Die Regel des § 440 S. 2 BGB (zwei gescheiterte Nachbesserungsversuche genügen) gilt zwar nicht unmittelbar für das Werkvertragsrecht, stellt aber auch im Werkvertragsrecht regelmäßig einen Anhalt dar (Palandt/Sprau, a.a.O., § 636 BGB Rn. 15 m.w.N.). Dass der Beklagte erklärt habe, nur aus Kulanz nachzubessern, kann nicht festgestellt werden. Der Zeuge Sch., der seinerzeit für den Beklagten in den Jahren 2005-2016 als Subunternehmer tätig war und auch die Kläger betreute, hat detailliert und glaubhaft dargelegt, dass sich bereits nach einem Jahr Blasen im Pool gebildet hätten, der erste Sanierungsversuch zwei Jahre danach erfolgt sei, ein weiterer Versuch dann im Jahr 2013 mit „katastrophalem Ergebnis“. Im Jahr 2014 sei es dann zum dritten Sanierungsversuch, einer Neubeschichtung gekommen. Es sei immer um dasselbe Problem, nämlich die Blasenbildung durch den Herstellerfehler gegangen. Der Beklagte sei sich seiner Pflicht zur Nacherfüllung auch bewusst gewesen (vgl. Protokoll vom 13.12.2018, Seiten 3 und 4, Bl. 280, 281 der Akten). Allein aus dem Umstand, dass der Zeuge nicht mehr beim Beklagten arbeitet und mit diesem Auseinandersetzungen gehabt habe, lässt sich noch keine Belastungstendenz zulasten des Beklagten dahingehend ableiten, dass unwahre Angaben gemacht worden wären. Des Weiteren liegt bezüglich des Sanierungsversuches aus dem Jahr 2014 der Prüfbericht für das Schwimmbadwasser vor, nach dem der Grenzwert von Trihalogenmethan (Chloroform) um das 5,5 fache überschritten worden sei (K 4, Bl. 16 d.A.). Auch der seinerzeit als Büroangestellter beim Beklagten arbeitende Zeuge V. hat bestätigt, dass das Thema bei der Sanierung die Blasenbildung gewesen sei. Es sei immer wegen der Blasenbildung angerufen worden (vgl. Protokoll S. 5 ff., Bl. 281 d. A.). In welch schlechtem Zustand sich der Pool heute nach der letzten Oberflächenbehandlung durch den Beklagten bzw. seine Gehilfen, für deren Leistung der Beklagte gemäß § 278 BGB haftet (dazu sogleich unten), befindet, kann auf den Lichtbildern ohne Weiteres ersehen werden (vgl. Libi 1-8 in Anlage zum Gutachten vom 30.9.2016, nach Bl. 245 und Bl. 95 ff. d. A.). Angesichts einer solchen Nacherfüllungs- bzw. Sanierungsleistung über einen Zeitraum von vielen Jahren hinweg brauchten die Kläger vor der Kündigung kein Vertrauen mehr in die Fähigkeiten des Beklagten bzw. seiner Erfüllungsgehilfen, eine ordnungsgemäße Beschichtung aufzubringen, haben. Die Nacherfüllung durch den Beklagten wurde unzumutbar. Nachdem auch die letzte angekündigte Sanierung verschoben wurde, durften sie - ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen - vom Vertrag zurücktreten. Die letzte Möglichkeit zur Nacherfüllung vor Kündigung im April 2014 war lediglich eine Chance für den Beklagten, die Vertragskündigung zu vermeiden. Einen Anspruch darauf hatte er nicht mehr. (2) Weitere Voraussetzung für Rücktritt: Mangel nicht unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 BGB Der Rücktritt ist nicht wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgeschlossen. Die Erheblichkeit eines Mangels ist in der Regel gegeben, wenn die Kosten der Beseitigung mindestens 5 % der vereinbarten Gesamtleistung ausmachen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 323 BGB Rn. 32 m.w.N.). Die Sachverständige hat die Kosten der Sanierung der Oberflächen mit ca. 17.000 € angesetzt (S. 23 des Gutachtens vom 30.9.2016, nach Bl. 245 Beiakte und Bl. 42 d. A.). Dies macht rund 1/3 des vereinbarten Gesamtpreises nach dem Angebot von 52.444,76 € aus (vgl. Anl. K 1, Bl. 11 d. A.). Auch ist die Pflichtverletzung, kein mangelfreies Werk abzuliefern und zeitnah eine sachgerechte Beseitigung der Blasenbildung zu veranlassen, nicht unerheblich. (3) Weitere Voraussetzung für Schadensersatz: Verschulden im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen (§ 325 BGB). Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB). Der Werkunternehmer ist im Regelfall mangels Verschuldens nicht wegen einer mangelhaften Lieferung des von ihm in Ausführung des Werkvertrags eingebauten Materials gegenüber dem Besteller schadensersatzpflichtig, sondern bleibt zunächst zur Nacherfüllung verpflichtet (BeckOGK/Kober, Stand 1.7.2020, BGB § 636 Rn. 207). In diesen Fällen kann er also regelmäßig nur wegen Verletzung seiner Pflicht, den Lieferanten sorgfältig auszuwählen und das Material auf seine Eignung zu prüfen, haften (Messerschmidt/Voit/Moufang/ Koos, 3. Aufl. 2018, BGB § 636 Rn. 113 m.w.N.). Der Beklagte ist aber selbst zur Nacherfüllung verpflichtet und haftet insoweit für die Fehler seiner Erfüllungsgehilfen, die er hierfür einschaltet. Die Tätigkeit des mit dem Willen des Unternehmers bei der Erfüllung von dessen Verbindlichkeit eingeschalteten Dritten muss sich der Unternehmer gegenüber dem Besteller - wie hier - zurechnen lassen (§ 278 BGB). Maßgeblich ist deshalb, welche Pflichten der Unternehmer gegenüber dem Besteller übernommen hat und ob er Dritte mit der Erfüllung einzelner Verbindlichkeiten aus diesem Pflichtenkreis betraut hat (BeckOGK/Kober, Stand 1.7.2020, BGB § 636 Rn. 202). Er hätte daher dafür sorgen müssen, dass von Anfang an fachgerecht die Ursachen der Blasenbildung ermittelt und dauerhaft abgestellt werden. d. Keine Verjährung Die Ansprüche der Kläger wegen Rücktritt und auf Schadensersatz sind angesichts der fünfjährigen Verjährungsfrist bei einem Bauwerk gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BGB nicht verjährt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hierzu, die mit der Berufung auch nicht mehr gesondert angegriffen werden, wird verwiesen. e. Anspruch aus Rücktritt Nach § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Hiernach wäre die entrichtete Vergütung von insgesamt 47.707,39 € gemäß Schlussrechnung vom 17.10.2006 (K 2, Bl. 14 d. A.; es wurden nicht die 52.529,89 € aus der Auftragsbestätigung letztlich verlangt) zurückzuzahlen gegen Herausgabe des Schwimmbades, abzüglich einer zu ermittelnden Nutzungsentschädigung, die allerdings nur bis zum Zeitpunkt der Nutzbarkeit zu berechnen ist (§ 347 BGB). Wertersatz für die Verschlechterung haben die Kläger nicht zu leisten (§ 346 Abs. 2 und 3 Nr. 2 und 3 BGB). Es wird von einer Zeit der Nutzbarkeit von rund 8 Jahren ausgegangen, nämlich von September 2006 (Schlussrechnung Okt. 2006) bis ca. August 2014 (1.9.2014 Prüfbericht: Schwimmbadwasser überschreitet Chloroformgrenzwert Trihalogenmethan um das 5,5 fache, danach Entfernung Beschichtung; vgl. Libi 1-8 in Anlage zum Gutachten vom 30.9.2016, nach Bl. 245 und Bl. 95 ff. d. A.). Soweit die Kläger nun nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstmals detailliert kürzere Nutzungszeiten behaupten, ist dieser Vortrag verspätet. Nach § 296a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der Verhandlung gem. §§ 139 Abs. 5, 156, 283 ZPO liegen nicht vor. Die Nutzungsentschädigung wird mit 12.718,79 € angesetzt. Wie im Termin mit den Parteien erörtert, ist Ausgangspunkt für die Bestimmung der Nutzungsentschädigung die nach § 287 ZPO zu schätzende „Gesamtlebensdauer“ des Pools. Nach Recherchen im Internet (Stichwort: Lebensdauer GfK-Pool, etwa Seite „wohnnet.at Poolsanierung“ angezeigt) wird die „Lebensdauer“ eines solchen Schwimmbeckens mit zunächst ca. 15-20 Jahren angegeben (ohne dass etwas daran gemacht werden müsse) oder „deutlich über 10 Jahre“ (www.deinpool.de). Die Kläger meinen, die Zeit der Nutzbarkeit müsste nach den früheren Angaben des Beklagten mit „ewig“, jedenfalls mit 40 Jahren, Kompromiss 35 Jahren, angesetzt werden. Der Beklagte, der langjähriger Fachmann auf dem Gebiet der GfK-Pools ist, gibt die Zeitspanne mit bis 30 Jahren an. Den Angaben des Fachmanns folgt der Senat und legt eine Lebensdauer von 30 Jahren zugrunde. Soweit die Kläger nun nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Einholung eines Sachverständigengutachtens anbieten, ist dies verspätet. Nach § 296a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der Verhandlung gem. §§ 139 Abs. 5, 156, 283 ZPO liegen nicht vor. Die Nutzungsdauer von 8 Jahren entspricht 26,66 % der Gesamtnutzungszeit von 30 Jahren. Bei Ansatz der tatsächlich bezahlten Vergütung von 47.707,39 € (Anl. K 2, Bl. 10 d. A.) entspricht dies einem Betrag von 12.718,79 €. Die Verpflichtungen sind gemäß § 348 ZPO Zug um Zug zu erfüllen. f. Daneben (§ 325 BGB) Schadensersatz (1) Im Rahmen eines neben der Rückabwicklung nach §§ 346, 347 BGB eröffneten Schadensersatzanspruchs ist der Gläubiger nach der Differenztheorie so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, der Schuldner also seine Vertragspflichten nicht verletzt hätte. Dieser Anspruch ist auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtet (BGH, Urteil vom 14.4.2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 16 m.w.N.). Neben dem Rücktritt kann der Gläubiger insbesondere Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 3 , 281, 282, 283, 311a Abs. 2 BGB) geltend machen. Bei der Schadensermittlung ist der durch Rücktritt erfolgte Wegfall der Gegenleistungspflicht im Rahmen der schadensrechtlichen Differenzhypothese zu berücksichtigen. Die Schadensberechnung erfolgt nach der Differenztheorie. In die Differenz ist einzustellen, was der Gläubiger auf Grund des Rücktritts erhält. Zu ersetzen sind: entgangener Gewinn, Folgeschäden und Schäden, die im Rahmen der Rückabwicklung entstanden sind. Gegenansprüche des Schuldners aus §§ 346 f. BGB sind abzuziehen (Jauernig/Stadler, BGB, 17. Aufl., § 325 BGB Rn. 3 m.w.N.). (2) Kosten für Einbau eines vergleichbaren neuen Pools Hiernach sind die vom Landgericht auf Basis des Angebotes der P. M. (K 9, Bl. 225 d. A.) und nach Einholung des Sachverständigengutachtens E. (Bl. 301, 336 d. A.) zugesprochenen 99.112,88 € netto für den Einbau des vergleichbaren Beckens (vgl. Gutachten E. S. 6 ff.) im Grundsatz in Ansatz zu bringen. Da der Beklagte aber verpflichtet ist, das alte Becken auszubauen und zurückzunehmen (und er dies - wie im Termin dargelegt - auch beabsichtigt), ist die Position Nr. 27 des Angebotes „Ausbau und Entsorgung des defekten Schwimmbades komplett“ mit 3.920 € netto weiter abzuziehen. Die Kosten für die Bodenplatte zur sicheren Aufstellung des Beckens sind mit dem Landgericht anzusetzen, da die Fachfirma P. M. dies als erforderlich ansieht für die angebotene Konstruktion. Die Sachverständige hat dargetan, dass die Fachfirmen einen solchen sicheren Weg zur Erhaltung des Niveaus häufig wählen. Dass es sich hierbei um sog. „Sowiesokosten“ handelte, die nach Meinung des Beklagten auch bei seiner Konstruktion angefallen wären, ist nicht ersichtlich. Es geht vorliegend um unterschiedliche Schwimmbäder, Anbieter und Aufstellkonzepte. Die Weiterverwendung alter Teile (14 Jahre seit Errichtung vergangen) kann auch unter Schadensminderungsgesichtspunkten (§ 254 BGB) nicht verlangt werden. Abgesehen davon, dass eine aus alten und neuen Teilen zusammengestückelte Schwimmbadanlage wohl nicht die gleiche Haltbarkeit und Lebensdauer wie eine Anlage aus Neuteilen verspricht, sind die Anlagenteile aufgrund des Rücktritts nach § 346 BGB zurückzugeben und wird für die Nutzung auch eine Nutzungsentschädigung § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gezahlt. Der Wertverlust der alten Teile - oder spiegelbildlich der Wertgewinn durch Neuteile - wird durch die Zahlung der Nutzungsentschädigung oder ggf. durch die Berücksichtigung eines Abschlags „neu für alt“ rechnerisch berücksichtigt (dazu später). (3) Der Ermittlung des Schadens auf diesem Weg steht auch die von Beklagtenseite zitierte BGH-Rechtsprechungsänderung zum kleinen Schadensersatz im Werkvertragsrecht nicht entgegen, da es vorliegend nicht um einen solchen Anspruch geht. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gem. §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung; BGH, Urteil vom 22.8.2018, VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463). Vorliegend möchten die Kläger den alten Pool aber gerade nicht behalten und machen nicht den sog. kleinen Schadensersatzanspruch geltend, sodass die neue BGH-Rechtsprechung hier nicht einschlägig ist. (4) Ausschluss Abzug neu für alt wegen Anrechnung Nutzungsentschädigung für durch Nutzungsentschädigung abgedeckten Zeitraum Es liegt auf der Hand, dass die Anrechnung eines Abzuges neu für alt zu diskutieren ist, da ansonsten ein 14 Jahre alter Pool durch einen neuwertigen ohne Wertausgleich ersetzt würde, was einen erheblichen Vermögensvorteil für die Kläger darstellte. Geht die Naturalrestitution über den Ausgleich des effektiv verursachten Schadens hinaus, muss der Geschädigte dem Schädiger den Differenzbetrag ersetzen. Das wird praktisch beim Ersatz einer gebrauchten durch eine neue Sache („neu für alt“), sei es, dass eine höherwertige als die beschädigte Sache als Ersatz geleistet wird, sei es, dass bei der Reparatur beschädigte Altteile durch neuwertige Teile ersetzt werden. In beiden Fällen steht der Geschädigte besser da als vor dem Schadensfall (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl., § 249 BGB Rn. 348 m.w.N.). Dies stellt sich bei der Kombination von Rücktritt und Schadensersatz - wie hier - nach höchstrichterlicher Rechtsprechung allerdings anders da. Der Wertverlust wird im Grundsatz bereits im Rahmen des Wertersatzes berücksichtigt. Durch die Aufgabe der früheren Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz mit § 325 BGB haben sich grundlegende Änderungen ergeben. Nach dieser Vorschrift wird, anders als bislang, das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Diese konzeptionelle Änderung führt nicht nur dazu, dass fortan neben dem Rücktritt Schadensersatz verlangt werden kann. Sie führt vielmehr auch dazu, dass der Ausgleich des in der Nutzung des Kaufgegenstands liegenden Vorteils nicht mehr schadensersatzrechtlich, sondern rücktrittsrechtlich auszugleichen ist (BGH, Urteil vom 30.6.2017 – V ZR 134/16, NJW 2017, 3438 Rn. 18). Erklärt der Gläubiger – wie im Fall des BGH die Beklagte als Käuferin – den Rücktritt von dem (Kauf-)Vertrag und verlangt er daneben Ersatz des über die Rückabwicklung hinausgehenden Schadens, so hat er dem Schuldner – im Fall des BGH dem Verkäufer – die aus der Nutzung des Kaufgegenstands gezogenen Vorteile nach § 346 Abs. 2 BGB zu ersetzen. Da dem Schuldner aber ein eigenständiger Anspruch auf Ausgleich dieser Vorteile zusteht, können sie nicht mehr im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Das nämlich führte dazu, dass die Vorteile zulasten des Gläubigers doppelt berücksichtigt würden, was vermieden werden muss (BGH, a.a.O. Rn. 19). Der rücktrittsrechtlich geregelte Ausgleich des Nutzungsvorteils schließt damit eine Anrechnung im Rahmen der Vorteilsausgleichung für eine schadenersatzrechtliche Rückabwicklung des an der Mangelhaftigkeit der Kaufsache gescheiterten Kaufvertrags aus, auch wenn Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt wird (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 21). Anderes gilt nur, wenn ein darüber hinausgehender Vorteil nicht berücksichtigt wird (BGH, a.a.O Leitsatz 3). Wie oben dargelegt, war vorliegend die Nutzung nur bis ca. August 2014 möglich, so dass für die Zeit danach kein Raum mehr für einen weiteren Abzug besteht. Ein Abzug neu für alt käme ebenfalls nur für die Dauer der Nutzungsmöglichkeit in Betracht (Müko/Oetker, a.a.O., § 249 BGB Rn. 352). (5) Gesamtabrechnung o Schadensersatzanspruch: 95.192,88 € (Betrag Urteil 99.112,88 € netto – Ausbau- und Entsorgungskosten 3.920 € netto) o Abzüglich Nutzungsentschädigung 12.718,79 € für den Zeitraum September 2006 bis August 2014 (8 Jahre) = 82.474,09 € 2. Nebenforderung Das Landgericht hat die Nebenforderungen zutreffend erkannt. Auf die Begründung wird verwiesen. Anpassungen sind durch die oben dargestellten Abzüge wegen Nutzungsentschädigung u.a. bedingt. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91, 92, 101 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil ist auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergangen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung der Revision.