12 U 117/19

Leitsatz: 1. Der Einbau eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Dieselmotors und dessen Inverkehrbringen in Kenntnis der Gefahr, dass die EG-Typgenehmigung für das betroffene Fahrzeug nachträglich entzogen werden kann, verstößt gegen die guten Sitten. Die Sittenwidrigkeit resultiert insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens. Maßgeblich hierfür ist die hohe kriminelle Energie, mit welcher der Hersteller staatliche Behörden systematisch getäuscht hat, um diese zur Ausstellung scheinbar rechtsgültiger Zulassungsbescheinigungen zu veranlassen, und sich dabei allein aus wirtschaftlichen Erwägungen über die Belange des Umweltschutzes hinwegsetzt hat. 2. Unter den – eingeschränkten – Voraussetzungen des § 826 BGB hat der Geschädigte ausnahmsweise die Möglichkeit, unmittelbar gegen einen Dritten, mit dem er nicht vertraglich verbunden ist, einen reinen Vermögensschaden geltend zu machen. Diese Möglichkeit besteht unabhängig von und zusätzlich zu etwaigen vertraglichen Ansprüchen, die der Käufer gegen seinem Verkäufer hat (Anschluss OLG Koblenz, 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, NJW 2019, 2237). Im Hinblick auf die weite Auslegung des Begriffs „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ in § 31 BGB, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters des Automobilherstellers erfolgt ist. 4. Geht man von einer solchen tatsächlichen Vermutung aus, trifft den Hersteller zumindest eine sekundäre Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte (Anschluss OLG Karlsruhe, 5. März 2019, 13 U 142/18, DAR 2019, 266). 5. Unabhängig davon, dass vom Hersteller ein Software-Update bereitgestellt worden ist, bleibt es dem Geschädigten unbenommen, als Schadensersatz die Rückabwicklung des im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungünstigen und ungewollten Vertrages zu verlangen (Anschluss OLG Karlsruhe, 5. März 2019, 13 U 142/18, DAR 2019, 266). I. Die Berufung des Klägers wird als unzulässig verworfen. II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 20.03.2019, Az. 4 O 184/18, abgeändert. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 3.545,78 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2018 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer ..... II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziff. 1 bezeichneten Pkw im Annahmeverzug befindet. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Auslagen in Höhe von EUR 729,23 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.05.2018 zu zahlen. II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. III. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. IV. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens in erster Instanz tragen der Kläger zu 2/3, die Beklagte zu 1/3. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. VI. Die Revision wird zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 7.231,73 €. I. Der Kläger macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Skandal“ geltend. Er erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug, einen VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI mit verbindlicher Bestellung vom 31.08.2010 als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 38.000,00 € (s. Rechnung Anl. K 1). Im Zeitpunkt der Klageerhebung lag der Kilometerstand bei 221.950 km, im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Ulm am 30.01.2019 bei 244.665 km, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat bei 272.007 km. Der Pkw des Klägers, den die Beklagte hergestellt hat, ist mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet und vom sogenannten Diesel- oder Abgasskandal betroffen. Der Motor des Fahrzeugs verfügte über eine Software, die in der Lage war, zu erkennen, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befand. In diesem Fall schaltete die Software den Motor automatisch vom Betriebsmodus 0, unter dem das Fahrzeug normalerweise im Straßenverkehr betrieben wird, zum Betriebsmodus 1, in dem die Abgasrückführungsrate erhöht wird, wodurch insbesondere weniger Stickoxide ausgestoßen werden. Das Kraftfahrtbundesamt erließ eine Anordnung, mit der der Beklagten aufgegeben wurde, die betroffenen Fahrzeuge - darunter auch das Fahrzeug des Klägers - zurück zu rufen, die Software, bei der es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Daraufhin leitete die Beklagte in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt eine Rückrufaktion ein, bei der - nach Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt - sukzessive auf die betroffenen Fahrzeuge sogenannte „Software-Updates“ aufgespielt wurden. Das Software-Update ist beim Fahrzeug des Klägers am 08.02.2017 durchgeführt worden. Mit Anwaltsschreiben vom 12.06.2017 machte der Kläger Ansprüche aus deliktischer Haftung geltend. Der Kläger macht geltend, es habe sich bei der verbauten Software um eine illegale Abschalteinrichtung gehandelt, weshalb dem Fahrzeug die Typgenehmigung nicht hätte erteilt bzw. nachträglich hätte entzogen werden müssen. Die Klägerin sei über den Umstand, dass die Typgenehmigung erschlichen war, beim Erwerb des Fahrzeugs getäuscht worden. Die Beklagte habe bewusst und heimlich aus übermäßigem Gewinnstreben das Fahrzeug mit einer illegalen Abschalteinrichtung ausgestattet, weil sie sich anders nicht in der Lage gesehen habe, die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte einzuhalten. Daran ändere auch das nachträglich aufgespielte Software-Update nichts. Es sei auch davon auszugehen, dass die Entwicklung und der Einsatz der Manipulationssoftware in Kenntnis des Vorstands der Beklagten erfolgte. Der Beklagten obliege hinsichtlich der Frage, welche Vorstandsmitglieder und sonstige Mitarbeiter der Beklagten wann und in welchem Umfang Kenntnis bezüglich des Einsatzes der illegalen Abschalteinrichtung hatten, eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hafte deshalb wegen sittenwidriger Schädigung aus §§ 826 i.V.m. § 31 BGB sowie auch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1, 25 Abs. 1 Fall 2 StGB. Der Vertrag sei unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung rückabzuwickeln. Als Wert für die erwartbare Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs seien 300.000 km zugrunde zu legen, so dass sich bei 221.950 gefahrenen Kilometern ein anzurechnender Nutzungsersatz in Höhe von 28.113,66 € ergebe. Der Klägerseite seien Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 € - eine 1,3 Gebühr aus einem Streitwert von 11.996,00 € - entstanden. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 38.000,00 € unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 28.113,66 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI mit der Fahrgestellnummer ..... 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziff. 1 bezeichneten Pkw im Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Auslagen in Höhe von 958,19 € zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt: Klageabweisung. Sie hat geltend gemacht, dass es sich bei der im Fahrzeug verbauten Umschalt-Software nicht um eine illegale Abschalteinrichtung gehandelt habe. Die EG-Typgenehmigung sei auch keineswegs erloschen. Das Fahrzeug habe vielmehr über eine wirksame EG-Typgenehmigung verfügt und habe jederzeit uneingeschränkt genutzt werden können. Es habe auch keine Entziehung der Typgenehmigung gedroht. Das KBA habe lediglich eine nachträgliche Nebenbestimmung zur Typgenehmigung erlassen. Durch das vom KBA freigegebene Software-Update sei zudem die monierte, ursprünglich verwendete „Umschaltlogik“ beseitigt worden. Ein merkantiler Minderwert aufgrund der im Fahrzeug verbauten Software habe nicht bestanden und bestehe weiterhin nicht. Das Software-Update habe keine negativen Auswirkungen auf den Motor und dessen Kraftstoffverbrauch, Emissionswerte oder Leistungsfähigkeit. Die Beklagte habe nicht sittenwidrig gehandelt. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht getäuscht. Es gebe zudem keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der Software und deren Funktionsweise Kenntnis gehabt hätte. Der Kläger habe auch nicht dargetan, dass ein Vorstandsmitglied der Beklagten im Sinne des Aktienrechts im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 12.03.2015 von der verbauten Software Kenntnis gehabt habe. Dies sei aber Voraussetzung für einen etwaigen Schädigungsvorsatz. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten seien nicht erfüllt. Wegen des weiteren Vortrags in erster Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. 2. Das Landgericht hat der Klage überwiegend, nämlich im Hauptantrag in Höhe von 7.002,77 € Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs, stattgegeben. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe jedenfalls aus § 826 BGB zu, denn die Beklagte habe den Kläger sittenwidrig geschädigt, was im Einzelnen näher ausgeführt und begründet wird (zu Einzelheiten der Begründung, s. LGU Seite 7 ff.). Als Rechtsfolge könne der Kläger von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als wenn es nicht zu dem durch die Täuschung der Beklagten veranlassten Kaufvertragsschluss gekommen wäre. Der dabei im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnende Nutzungsersatz sei ausgehend von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs in Höhe von 300.000 km zu berechnen. Unter Zugrundelegung eines Tachostands von 244.715 km ergebe sich so ein anzurechnender Nutzungsersatz von 30.997,23. Weiter hat das Landgericht wie beantragt den Annahmeverzug des Beklagten mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs festgestellt und die Beklagte zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € verurteilt. Das Urteil des Landgerichts wurde dem Kläger am 05.04.2019 zugestellt (GA 188). Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist am 16.04.2019 beim Oberlandesgericht eingegangen (GA 190 f.), die der Beklagten am 23.04.2019 (GA 195 f.). Mit Verfügung vom 30.07.2019 hat der Vorsitzende darauf hingewiesen, dass der Kläger seine Berufung nicht begründet habe. Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 06.08.0219 (GA 253 f.) erklärt, dass die Berufungsbegründung nach hiesiger Aktenanlage am 23.05.2019 per Posten zum OLG Stuttgart verschickt worden sei. Dem Schreiben war eine - allerdings nicht unterschriebene - Berufungsbegründung vom 23.05.2019 beigefügt. 3. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Das Landgericht habe eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger Schädigung zu Unrecht bejaht. Zur Begründung wiederholt und vertieft die Beklagte im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte beantragt (GA 209): Das am 20. März 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Ulm, Az. 4 O 184/18, wird im Umfang der Beschwer der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger beantragt (GA 267): Die Berufung wird zurückgewiesen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit den Klageanträgen entsprochen wurde, ebenfalls im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger wendet sich in der Sache lediglich dagegen, dass die beantragten Rechtsanwaltskosten nicht vollständig zugesprochen wurden und beanstandet darüber hinaus die Kostenentscheidung des Landgerichts. Er beantragt (GA 317, GA 278, GA 256): 1. Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 20.03.2019 - 4 O 184/18 - wird im Umfang der Beschwer des Klägers, konkret in Ziff. 3 und 5 des Urteils, wie folgt abgeändert: 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Auslagen in Höhe von 958,19 € zuzüglich 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Beklagte beantragt bezüglich der Berufung des Klägers: Die Berufung wird zurückgewiesen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie den sonstigen Akteninhalt, insbesondere die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 14.10.2019 (GA 277 ff.) sowie 27.01.2020 (GA 316 f.) verwiesen. II. 1. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden ist. Innerhalb der Berufungsbegründungsfrist wurde keine Berufungsbegründung eingereicht. Soweit im Schriftsatz vom 06.08.2019, in dem die rechtzeitige Aufgabe der Berufungsbegründung zur Post behauptet worden ist, ein konkludenter Wiedereinsetzungsantrag erblickt werden könnte, scheitert eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bereits daran, dass die versäumte Prozesshandlung nicht ordnungsgemäß nachgeholt wurde (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO), nachdem keine unterschriebene Berufungsbegründung eingereicht wurde. Mangels ordnungsgemäßer Begründung kommt auch eine Umdeutung in eine Anschlussberufung nicht in Betracht. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die vom Kläger beanstandete Kostenentscheidung bereits von Amts wegen zu überprüfen ist, so dass sich die Berufungsbeschwer sowieso nur auf die Differenz zwischen den begehrten außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 958,19 € und den zugesprochenen 729,23 € beläuft und die Berufung als selbständige Berufung auch aus diesem Grund unzulässig wäre (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), mithin allenfalls als Anschlussberufung zulässig sein könnte, für die es allerdings an den formellen Voraussetzungen fehlt. 2. Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet und führt zur Abänderung des Urteils im tenorierten Umfang. Die zulässige Klage ist teilweise begründet. a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach Anrechnung einer Nutzungsentschädigung ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 3.545,78 € aus §§ 826 Abs. 1, 31 BGB zu, Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. aa) Nach Auffassung des Senates steht - in Übereinstimmung mit der allerdings nicht bindenden Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes - fest, dass die Beklagte in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wie in einer Vielzahl anderer Fälle, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verbaut hat (ebenso BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, NZV 2019, 244, 245, Tz. 9 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, Az. 13 U 12/19, juris Rz. 32; OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2238 Rz. 20 ff.). Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2017 sieht vor, dass Fahrzeuge im Rahmen der Erlangung der Typgenehmigung so auszurüsten sind, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 verbietet in diesem Zusammenhang ausdrücklich den Einsatz von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Vorwiegend sorgte das von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichnete Steuerungssystem dafür, dass im Testbetrieb automatisch ein anderer Modus mit geringeren Emissionswerten eingeschaltet war, als das im Realbetrieb der Fall ist. Damit war das Fahrzeug im Testbetrieb zur Erlangung der Typgenehmigung eindeutig anders ausgerüstet als im Realbetrieb, nämlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Argumentation der Beklagten, dass die Emissionswerte - zumindest im maßgeblichen Zeitraum - nie an den Realbetrieb, sondern an den Testbetrieb anknüpften, geht an der Sache vorbei. Maßgeblich ist, dass die Werte unter Testbedingungen mit dem so wie im Realbetrieb ausgerüsteten Fahrzeug erzielt werden müssen. Vorliegend wurden die Werte aber mit dem normal ausgerüsteten Fahrzeug gerade nicht erreicht, sondern nur mittels einem ausschließlich für den Test vorgesehenen Betriebsmodus mit veränderter Abgasrückführung, der nicht dem normalen Betriebsmodus entspricht. bb) Aufgrund dieses Umstands bestand zumindest die Gefahr, dass die nur unter Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung erlangte Typgenehmigung und damit auch die Zulassung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträglich entzogen wird. Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraffahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, im Folgenden: EG FGV). Das Kraftfahrbundesamt hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 EU5, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach §§ 4 EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt (vgl. VG Magdeburg, Beschl. v. 02.7.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 9). Das Kraftfahrt-Bundesamt kann, wenn es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, gemäß § 25 Abs. 1 EG-FGV die erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ zu gewährleisten. Es kann zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit bei bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen auch nachträglich Nebenbestimmungen anordnen, § 25 Abs. 2 EG-FGV. Eben dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt im vorliegenden Fall, nachdem es das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt hatte, getan, indem es der Beklagten aufgegeben hat, nachträglich durch geeignete Maßnahmen, insbesondere Nachrüstaktionen, sicherzustellen, dass die unzulässig verbaute Abschalteinrichtung entfernt und die Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ wiederhergestellt wird. In einem solchen Fall droht, solange die Nachrüstung nicht ordnungsgemäß durchgeführt und damit die Nebenbestimmung noch nicht erfüllt wird, die Betriebsuntersagung auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV), weil das Fahrzeug nicht (mehr) einem genehmigten Typ entspricht (ausführlich zum Ganzen VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, zit. nach juris). Ebenso hätte das Kraftfahrt-Bundesamt auch nach § 25 Abs. 3 EG-GV die Typgenehmigung aufheben können (VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 14), was unmittelbar die Betriebsuntersagung zur Folge gehabt hätte. cc) Indem die Beklagte das Fahrzeug in Verkehr gebracht hat, obwohl die Typgenehmigung nur unter heimlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt war und damit deren Entziehung drohte, hat sie potentiellen Käufern des Fahrzeugs, die hiervon keine Kenntnis hatten, einen Schaden in Form eines nachteiligen und ungewollten Vertragsschlusses beigebracht. Es ist davon auszugehen, dass potentielle Käufer der Fahrzeuge wie der Kläger die (unausgesprochene, weil selbstverständliche) Erwartung hatten, ein ordnungsgemäß zugelassenes Fahrzeug zu erwerben, bei dem auch keine nachträgliche Entziehung der Typgenehmigung und damit der Zulassung drohte. Sie sind somit bezüglich dieser Erwartung von der Beklagten getäuscht worden. § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an. Der Begriff des Schadens ist vielmehr weit zu verstehen und erfasst nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinausgehend jede Beeinträchtigung eines rechtlichen Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rz. 41; BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 19; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 17; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 34). Insofern kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung in Wahrheit einen geringeren Marktwert hatte (wobei das, wenn ein potentieller Käufer über diesen Umstand umfassend aufgeklärt worden wäre, mindestens naheliegend ist). Allein maßgebend ist, dass der Vertrag im Hinblick auf die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht den berechtigten Erwartungen des Käufers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rz. 16 ff.; ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 18). dd) Es ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die Täuschung kausal für den Vertragsschluss war. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würde, wenn ihm offenbart würde, dass dem Fahrzeug die Entziehung der Zulassung und damit die Stilllegung droht (ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 40 ff., insb. Rz. 43; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 20 ff.). In einem solchen Fall ist der zentrale Zweck des Fahrzeugerwerbs, nämlich die Möglichkeit der Fortbewegung, in Frage gestellt. Insoweit kommt es nicht auf die Frage an, ob der Käufer ein besonderes Umweltbewusstsein besaß und deshalb beim Kauf auf einen geringen Emissionsausstoß geachtet und diesen zum Motiv für seine Kaufentscheidung gemacht hat (ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 17 a.E.). ee) Das Verhalten der Beklagten verstößt bei der erforderlichen Gesamtwürdigung auch gegen die guten Sitten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr., s. nur BGH, NJW 2014, 383, 384, Rz. 9; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 4 m.w.N.). Dabei genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 383, 384; BGH, NJW 2017, 205, 251, st. Rspr.). Vorliegend rechtfertigt zwar der Umstand, dass das Handeln der Beklagten zur Gewinnmaximierung erfolgte, für sich genommen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht, weil das Streben nach Kostenoptimierung und Gewinnmaximierung einer Marktwirtschaft immanent und grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33). Die Sittenwidrigkeit resultiert jedoch insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens (ebenso und mit ähnlicher Begründung OLG Koblenz, NJW 2019, 2237 f., Rz. 39 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, 16 U 30/19, Rz. 5). Maßgebliche Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit sind, dass die Beklagte, wie gerichtsbekannt ist, in einer außerordentlich großen Zahl von Fällen bewusst - zum Vorsatz siehe unten unter ee) - die illegale Abschalteinrichtung in ihre Fahrzeuge verbaute, dabei mit hoher krimineller Energie die staatlichen Behörden systematisch täuschte und zu Werkzeugen machte, indem sie diese nämlich zur Ausstellung scheinbar rechtsgültiger Zulassungsbescheinigungen veranlasste, um auf diese Weise massenhaft Fahrzeugkäufer täuschen zu können, und sich dabei zudem allein aus wirtschaftlichen Erwägungen über die Belange des Umweltschutzes, denen die Zulassungsvorschriften dienen, hinwegsetzte. Hinzu kommt, dass die Aufklärung der „Diesel-Affäre“ nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst voranging, als die Beweislage erdrückend wurde (ebenso OLG Koblenz, NJW 2019, 2237,2240 Rz. 42) und die Beklagte bis heute ihr gesetzeswidriges Verhalten bagatellisiert (so auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2240 Rz. 45), indem sie z.B. weiterhin entgegen der einhelligen Auffassung der Behörden und soweit ersichtlich aller mit der Frage befassten Obergerichte (selbst das OLG Braunschweig, s. BeckRS 2019, 2737, Rn. 96, das im Ergebnis eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB als einziges Obergericht grundsätzlich ablehnt) vortragen lässt, es habe sich bei der „Umschaltlogik“ nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt. Man kann auch nicht argumentieren, mit der Zubilligung eines Direktanspruchs setze man sich über die kaufvertragliche Risikoverteilung hinweg. § 826 BGB bietet unter eingeschränkten Voraussetzungen dem Geschädigten ausnahmsweise die Möglichkeit, einen reinen Vermögensschaden auch unmittelbar gegenüber einem Dritten, mit dem er nicht vertraglich verbunden ist, geltend zu machen. Diese Möglichkeit besteht, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig und zusätzlich zu etwaigen vertraglichen Ansprüchen, die der Käufer gegenüber seinem Verkäufer hat (s. dazu auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, Rz. 15). Auch unter Schutzzwecksgesichtspunkten entfällt die Sittenwidrigkeit nicht (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 193 Rz. 38 ff.; a.A. aber OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019, 7 U 134/17, juris Rz. 172 ff.). Zwar ist richtig, dass das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers nicht abstrakt, sondern in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen ist (vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 22). Im vorliegenden Fall wirkt sich aber das sittenwidrige Verhalten der Beklagten vorhersehbar und planmäßig gerade zum Nachteil der Erstkäufer ebenso wie von weiteren Käufern des Fahrzeugs aus, indem diese über einen für ihren Kaufentschluss wesentlichen Umstand bewusst getäuscht werden. Es ist nicht ersichtlich, wieso der daraus resultierende Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht erstattungsfähig sein sollte. ee) Die Beklagte handelte auch vorsätzlich. Dabei muss sie sich das vorsätzliche Handeln ihrer verfassungsgemäß berufenen Vertreter nach § 31 BGB als eigenes Handeln zurechnen lassen. Dass Mitarbeiter der Beklagten bewusst und in Kenntnis der maßgeblichen tatsächlichen Umstände, die die Gesetzeswidrigkeit ihres Tuns begründeten, die unzulässige Software in den hier streitgegenständlichen Motor einbauten, steht außer Frage. Die Beklagte beruft sich darauf, es sei nicht dargetan, geschweige denn erwiesen, dass Personen, deren schuldhaftes Handeln sie sich nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, am Einbau der Software beteiligt waren, diesen angewiesen oder gebilligt hätten. Mit dieser Argumentation dringt sie nicht durch. Grundsätzlich sieht § 31 BGB, der entsprechend auf alle juristischen Personen Anwendung findet, eine Haftung des Vereins bzw. der sonstigen juristischen Person für das schuldhafte Verhalten nicht nur der Mitglieder des Vorstands, worauf die Beklagte abstellt, sondern aller „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ vor. Dieser Begriff wird zu Recht weit ausgelegt (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6), um zu verhindern, dass sich insbesondere Großunternehmen allein aufgrund ihrer Größe und durch ihre arbeitsteilige Organisationsstruktur einer Haftung für schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter ohne Weiteres entziehen können. Es genügt für die Einordnung eines Mitarbeiters als verfassungsmäßig berufenem Vertreter, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (BGH, NJW 1998, 1854, 1856; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6 m.w.N.). Der personelle Anwendungsbereich deckt sich so in etwa mit dem arbeitsrechtlichen Begriff des leitenden Angestellten (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6). Berücksichtigt man diese weite Auslegung des § 31 BGB, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten erfolgt ist. Es ist gerichtsbekannt, dass die Erfüllung sich stetig verschärfender gesetzlicher Emissionsgrenzwerte bei den Autoherstellern wie der Beklagten eine zentrale Problematik mit großer wirtschaftlicher Tragweite gewesen ist. Vor diesem Hintergrund ist mindestens sehr naheliegend, dass zumindest die für die Erfüllung dieser Emissionsgrenzwerte zuständigen verfassungsmäßigen Vertreter genaue Kenntnis der technischen Gegebenheiten und der technisch realisierbaren Möglichkeiten hatten, um diese Grenzwerte einzuhalten. Geht man von einer solchen tatsächlichen Vermutung aus (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53 m.w.N.), trifft die Beklagte zumindest eine sekundäre Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte (ebenso die ganz herrschende Auffassung unter den mit dem Dieselskandal befassten Obergerichten, s. z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, Rz. 10 ff.). Sie müsste, um dem nachzukommen, Näheres dazu vortragen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen ist und welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, hieran beteiligt waren. Derartigen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten, mit der Folge, dass der Vortrag des Klägers insoweit als zugestanden gilt. Was die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Annahme einer sekundären Darlegungslast anbelangt, schließt sich der Senat den ausführlichen und überzeugenden Ausführung des OLG Karlsruhe an (Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 186, Rz. 78 ff.). Die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast ist insbesondere weder auf Fälle beschränkt, in denen es um den Beweis einer negativen Tatsache geht, noch wird die Beklagte durch die Anerkennung einer sekundären Darlegungslast für interne Vorgänge über Gebühr belastet. ff) Dass nachträglich mit Billigung des Kraftfahrtbundesamtes ein Software-Update aufgespielt wurde, spielt für den Schaden, der nach den obigen Ausführungen im Abschluss eines ungewollten Vertrages liegt, keine Rolle. Es bleibt dem Geschädigten auch dann, wenn im Nachhinein der Versuch, die in Frage gestellte Zulassungsfähigkeit wiederherzustellen, erfolgreich war, unbenommen, als Schadensersatz die Rückabwicklung des im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungünstigen und ungewollten Vertrages zu verlangen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 19). gg) Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er den für ihn nachteiligen Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Er kann daher den gezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen, muss sich dabei jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung gegen den Kaufpreisrückzahlungsanspruch die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat. Die prinzipiellen, gegen eine Vorteilsanrechnung vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Auch ein Anspruch nach § 826 BGB hat zur Rechtsfolge einen Schadensausgleich und enthält kein pönales Element (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 189 f.). Man kann also nicht unter Berufung auf den hohen Unrechtsgehalt der Tat und des Verdikts der Sittenwidrigkeit dem Schädiger die Vorteilsanrechnung verweigern. Auch europarechtlich ist zwar, soweit es um die Durchsetzung europarechtlicher Regelungen geht, eine wirksame Sanktionierung von gesetzlichen Verstößen durch das nationale Recht erforderlich; dies zwingt jedoch nicht dazu, dem Schadensrecht ein pönales Element zu verleihen (s. dazu auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190). Die europarechtlich vorgegebene Unentgeltlichkeit der kaufrechtlichen Nacherfüllung, die die Anrechnungen von Nutzungen ausschließt, zwingt nicht dazu, diese Regelung generell auf die Rückabwicklung von Verträgen zu erstrecken (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 123). Und schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Maßgeblich hierfür ist, dass sich der Mangel der Sache letztendlich nicht in einer Einschränkung der Nutzung niedergeschlagen hat (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 125). Was die Höhe des Vorteilsausgleichs anbelangt, so hält es der Senat für sachgerecht, diese Vorteile auf Schätzbasis gemäß § 287 ZPO anhand der üblichen Formel für gezogene Nutzungen, nämlich Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs zu bemessen, wobei einzuräumen ist, dass der Vorteil des Klägers genau genommen in dem - nicht linearen - Wertverlust des Fahrzeugs liegt, den er sich durch die Möglichkeit der Rückabwicklung des Kaufvertrags erspart hat (s. dazu Riehm, NJW 2019, 1105, 1108 f.). Vorliegend hält der Senat die Annahme einer Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs von 300.000 km für angemessen. Dabei hat der Senat u.a. berücksichtigt, dass der Kläger relativ viel fährt, so dass eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 300.000 km realistisch erscheint. Unter Zugrundelegung der im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits zurückgelegten Kilometer ergibt sich daraus der ausgeurteilte Restbetrag. b) Die Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs ab Rechtshängigkeit ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. d) Nach Auffassung des Senates bestehen gegen die Erstattungsfähigkeit von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die im Rahmen der Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs entstanden sind, dem Grunde nach keine Bedenken. Der Höhe nach sind die erstattungsfähigen Rechtsanwaltskosten, was den Gegenstandswert anbelangt, auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Mandatierung berechtigten Ansprüche gegen den Geschädigten zu berechnen (vgl. Almeroth, MüKo-StVR, 1. Aufl., § 249 BGB, Rn. 328; hiervon geht auch das Landgericht zu Recht aus). Diese Höhe hängt hier vom Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt der Mandatierung ab, da davon wiederum die Höhe des damals (noch) berechtigten Schadensersatzanspruches abhängt. Das Landgericht hat mangels hinreichender Angaben zum Kilometerstand im Zeitpunkt der Beauftragung die Gebühren anhand des Kilometerstands des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz bestimmt. Offen bleiben kann, ob man nicht für Zwecke der Berechnung der Anwaltsgebühren auf der Grundlage von § 287 ZPO den Kilometerstand im Zeitpunkt der Beauftragung hätte schätzen können. Jedenfalls kommt eine Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zum Nachteil der Beklagten nicht in Betracht, da es an einer zulässigen Berufung des Klägers fehlt. Damit ist der vom Landgericht ermittelte Betrag, der dem Kläger mindestens zusteht, zugrunde zu legen. 2. Prozessuale Nebenentscheidungen a) Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ergibt sich für die Berufung der Beklagten aus dem ausgeurteilten Zahlungsbetrag in der Hauptsache, für die Berufung des Klägers aus der Differenz zwischen den zugesprochenen und den begehrten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die als alleiniger Gegenstand der Berufung bei der Bestimmung des Streitwertes ungeachtet dessen zu berücksichtigen sind, dass es sich um Nebenkosten handelt. b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. c) Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, nachdem wesentliche entscheidungserhebliche Rechtsfragen innerhalb der umfangreichen Rechtsprechung zum „Dieselskandal“ nicht einheitlich beurteilt werden.