12 U 3/19

Leitsatz: 1. Hat ein Hersteller ein Fahrzeug in den Verkehr gebracht, obwohl die Typengenehmigung nur unter heimlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt war und damit deren Entziehung drohte, hat er Käufern des Fahrzeugs, die hiervon keine Kenntnis hatten, einen Schaden in Form eines nachteiligen und ungewollten Vertragsschlusses beigebracht.(Rn.31) 2. Die Sittenwidrigkeit kann insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens resultieren.(Rn.33) 3. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters erfolgt ist. Den Hersteller trifft zumindest eine sekundären Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte.(Rn.39) 4. Ein Fahrzeugkäufer muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat.(Rn.42) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 28.11.2018, Az. 2 O 98/18, abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.660,69 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.12.2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Pkw VW Tiguan BlueMotion 2.0 TDI, FIN ..., zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw VW Tiguan BlueMotion 2.0 TDI, FIN ..., in Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € freizustellen. 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. 7. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger 36%, die Beklagte 64%. 8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 9. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. 10. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 35.000,00 € festgesetzt. I. 1. Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug, dessen Herstellerin und Verkäuferin die Beklagte ist und das mit einem von der Beklagten hergestellten Motor vom Typ EA 189 ausgestattet ist. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB. Ein nach dem Aufspielen des Software-Updates vorhandener konkreter Mangel sei nicht dargelegt. Dass dem Kläger der Kraftstoffverbrauch bei einer Fahrt zum Gardasee höher als bei früheren Fahrten erschienen sei, könne auch an anderen Umständen bzw. Besonderheiten der Fahrt liegen. Die Besorgnis des Klägers, bei älteren Fahrzeugen könne es nach Aufspielen des Updates zu Schäden an Injektionen bei der Abgasrückführung kommen, stelle eine bloße Befürchtung des Klägers dar, die auf einer Mitteilung eines Mitarbeiters des Autohauses beruhe. Darüber hinaus fehle es an einer Fristsetzung gemäß § 281 BGB. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheide ebenfalls aus, weil ein konkreter Schaden nicht substantiiert dargelegt sei. Alleine aus dem Vortrag zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs ließe sich kein Vermögensschaden ableiten. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten liege nicht vor. Voraussetzung hierfür sei eine besondere Verwerflichkeit, wobei relevanter Maßstab die im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung herrschender Sozialmoral für den jeweiligen Lebenskreis sei. Gemessen daran stelle der Einbau und auch das Verschweigen einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung kein sittenwidriges Verhalten dar. Es liege nahe, dass es der Beklagten primär um Kostenersparnis und Gewinnmaximierung gegangen sein könne, was in einem marktwirtschaftlichen System kein grundsätzlich zu beanstandendes Verhalten sei. Die eingetretene Folge für den Kläger sei außerdem als eher geringfügig anzusehen. Die Benutzung des Fahrzeugs im Alltag sei nicht erheblich beeinträchtigt gewesen. Soweit der Kläger auf nachteilige Folgen für die Umwelt und andere Menschen abstelle, so bestehe ohnedies unabhängig vom sogenannten VW-Abgasskandal in den Städten eine teils hohe und gesundheitsschädliche Stickoxidbelastung, welche von der herrschenden Sozialmoral ersichtlich getragen sei. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten könne auch nicht deshalb angenommen werden, weil eine große Anzahl von Fahrzeugen betroffen sei. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 27 Abs. 1 oder §§ 2, 6, 17 EG-FGV oder Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6. 25 EG-FGV, denn bei diesen Vorschriften handele es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 16 OWiG bestehen nicht. Zwar handele es sich bei § 16 OWiG um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, doch seien dessen subjektive Voraussetzungen nicht erfüllt. Außerdem benenne der Kläger keine einzige konkrete Werbemaßnahme, welche seiner Kaufentscheidung zugrunde gelegen habe, weswegen es auch am Schutzzweckzusammenhang fehle. Ebenso scheide auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 GWB aus. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 831 BGB, weil eine unerlaubte Handlung weder der Beklagten noch eines ihrer Verrichtungsgehilfen ersichtlich sei. Ein Anspruch aus Prospekthaftung bestehe auch nicht, weil nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich sei, dass ein Prospekt der Beklagten aufgrund von Aussagen zu Immissionswerten für den Kauf entscheidend gewesen sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen. 3. Der Kläger hat gegen das ihm am 04.12.2018 zugestellte Urteil am 04.01.2019 Berufung eingelegt. Im Einvernehmen mit der Beklagten ist die Frist zur Berufungsbegründung auf Antrag des Klägers am 04.03.2019 bis zum 06.05.2019 verlängert worden. Die Berufungsbegründung ist am 06.05.2019 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. Der Kläger habe einen Anspruch aus §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrags. Das Fahrzeug weise einen Sachmangel und auch einen Rechtsmangel auf. Ein Rechtsmangel bestehe, weil der Entzug der Zulassung drohe. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei nicht erforderlich gewesen, weil eine Nachbesserung unmöglich sei. Außerdem bestehe ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs. Der Mangel sei auch nicht unerheblich. Des Weiteren bestehe auch ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 281, 433, 434, 437, 440 BGB. Überdies habe der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB, aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung und aus einem selbstständigen Garantievertrag. Außerdem habe der Kläger gegen die Beklagte auch deliktische Ansprüche. Der Kläger beantragt: Das Urteil des LG Hechingen vom 28.11.2018, Az. 2 O 98/18 wird aufgehoben und der Rechtsstreit wird an das LG Hechingen zurückverwiesen. Hilfsweise: Das Urteil des LG Hechingen vom 28.11.2018, Az. 2 O 98/18 wird wie nachfolgend abgeändert. 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 30.520,11 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.12.2017 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw VW Tiguan BlueMotion 2.0 TDI, FIN ... und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Pkw VW Tiguan BlueMotion 2.0 TDI, FIN .... 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus 30.520,11 € seit dem 25.03.2012 bis zum 06.12.2017 zu bezahlen. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2 genannten PKW im Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die Berufung für unzulässig, weil die Berufungsbegründung nur das erstinstanzliche Vorbringen wiederhole. Die Berufung sei auch unbegründet. Kaufvertragliche Ansprüche bestünden nicht. Das Fahrzeug habe weder einen Sachmangel noch einen Rechtsmangel. Eine Fristsetzung sei nicht entbehrlich gewesen. Der vermeintliche Mangel sei ohnedies unerheblich. Die Grundsätze der Prospekthaftung seien nicht auf einen herkömmlichen Autokauf anwendbar. Ein Garantievertrag bestehe nicht. Auch eine Haftung nach den klägerseits angeführten europarechtlichen Vorschriften bestehe nicht; bei diesen handele es sich auch nicht um Schutzgesetze. Deliktische Ansprüche seien zu verneinen. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB stehe dem Kläger nicht zu. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe nicht. Es fehle auch an einem täuschungsbedingten Irrtum. Dem Kläger sei ferner kein Schaden entstanden. Das Fahrzeug habe keinen Wertverlust erlitten. Zu Recht habe das Landgericht auch einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB verneint, weil der Beklagten keine sittenwidrige Handlung vorzuwerfen sei und diese auch nicht vorsätzlich gehandelt habe. Vorsorglich beruft sich die Beklagte darauf, beim Nutzungsersatz sei von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 16.09.2019 (Blatt 333 bis 335 der Akte) verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig. Sie entspricht insbesondere den Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Das Rechtsmittel erweist sich auch überwiegend als begründet. Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang zu ihrem überwiegenden Teil begründet. 1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 19.660,69 € Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB zu, wobei vom Kaufpreis in Höhe von 30.520,11 € im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.859,42 € in Abzug gebracht wurde. a) Nach Auffassung des Senates steht - in Übereinstimmung mit der allerdings nicht bindenden Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes - fest, dass die Beklagte in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wie in einer Vielzahl anderer Fälle, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verbaut hat (ebenso BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, NZV 2019, 244, 245, Tz. 9 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, Az. 13 U 12/19, juris Rz. 32; OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2238 Rz. 20 ff.). Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2017 sieht vor, dass Fahrzeuge im Rahmen der Erlangung der Typgenehmigung so auszurüsten sind, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 verbietet in diesem Zusammenhang ausdrücklich den Einsatz von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Vorwiegend sorgte das von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichnete Steuerungssystem dafür, dass im Testbetrieb automatisch ein anderer Modus mit geringeren Emissionswerten eingeschaltet war, als das im Realbetrieb der Fall ist. Damit war das Fahrzeug im Testbetrieb zur Erlangung der Typgenehmigung eindeutig anders, nämlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, ausgerüstet als im Realbetrieb. Die Argumentation der Beklagten, dass die Emissionswerte - zumindest im maßgeblichen Zeitraum - nie an den Realbetrieb, sondern an den Testbetrieb anknüpften, geht an der Sache vorbei. Maßgeblich ist, dass die Werte unter Testbedingungen mit dem so wie im Realbetrieb ausgerüsteten Fahrzeug erzielt werden müssen. Vorliegend wurden die Werte aber mit dem normal ausgerüsteten Fahrzeug gerade nicht erreicht, sondern nur in einem ausschließlich für den Test vorgesehenen Betriebsmodus mit veränderter Abgasrückführung, der nicht dem normalen Betriebsmodus entspricht. b) Aufgrund dieses Umstands bestand zumindest die Gefahr, dass die nur unter Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung erlangte Typgenehmigung und damit auch die Zulassung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträglich entzogen wird. Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, im Folgenden: EG-FGV). Das Kraftfahrbundesamt hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 EU5, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach § 4 EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt (vgl. VG Magdeburg, Beschl. v. 02.7.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 9). Das Kraftfahrt-Bundesamt kann, wenn es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, gemäß § 25 Abs. 1 EG-FGV die erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ zu gewährleisten. Es kann zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit von bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen auch nachträglich Nebenbestimmungen anordnen, § 25 Abs. 2 EG-FGV. Eben dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt im vorliegenden Fall, nachdem es das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt hatte, getan, indem es der Beklagten aufgegeben hat, nachträglich durch geeignete Maßnahmen, insbesondere Nachrüstaktionen, sicherzustellen, dass die unzulässig verbaute Abschalteinrichtung entfernt und die Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ wiederhergestellt wird. In einem solchen Fall droht, solange die Nachrüstung nicht ordnungsgemäß durchgeführt und damit die Nebenbestimmung nicht erfüllt wird, die Betriebsuntersagung auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV), weil das Fahrzeug nicht (mehr) einem genehmigten Typ entspricht (ausführlich zum Ganzen VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, zit. nach juris). Ebenso hätte das Kraftfahrt-Bundesamt auch nach § 25 Abs. 3 EG-GV die Typgenehmigung aufheben können (VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 14), was unmittelbar die Betriebsuntersagung zur Folge gehabt hätte. c) Indem die Beklagte das Fahrzeug in Verkehr gebracht hat, obwohl die Typgenehmigung nur unter heimlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt war und damit deren Entziehung drohte, hat sie potentiellen Käufern des Fahrzeugs, die hiervon keine Kenntnis hatten, einen Schaden in Form eines nachteiligen und ungewollten Vertragsschlusses beigebracht. Es ist davon auszugehen, dass potentielle Käufer der Fahrzeuge wie der Kläger die (unausgesprochene, weil selbstverständliche) Erwartung hatten, ein ordnungsgemäß zugelassenes Fahrzeug zu erwerben, bei dem auch keine nachträgliche Entziehung der Typgenehmigung und damit der Zulassung drohte. Sie sind somit bezüglich dieser Erwartung von der Beklagten getäuscht worden. § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an. Der Begriff des Schadens ist vielmehr weit zu verstehen und erfasst nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinausgehend jede Beeinträchtigung eines rechtlichen Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rz. 41; BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 19; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 17; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 34). Insofern kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung in Wahrheit einen geringeren Marktwert hatte (wobei das, wenn ein potentieller Käufer über diesen Umstand umfassend aufgeklärt worden wäre, mindestens naheliegend ist). Allein maßgebend ist, dass der Vertrag im Hinblick auf die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht den berechtigten Erwartungen des Käufers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rz. 16 ff.; ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 18). d) Es ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die Täuschung kausal für den Vertragsschluss war. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wenn ihm offenbart würde, dass dem Fahrzeug die Entziehung der Zulassung und damit die Stilllegung droht (ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 40 ff., insb. Rz. 43; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 20 ff.). In einem solchen Fall ist der zentrale Zweck des Fahrzeugerwerbs, nämlich die Möglichkeit der Fortbewegung, in Frage gestellt. Insoweit kommt es nicht auf die Frage an, ob der Käufer ein besonderes Umweltbewusstsein besaß und deshalb beim Kauf auf einen geringen Emissionsausstoß geachtet und diesen zum Motiv für seine Kaufentscheidung gemacht hat (ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 17 a.E.). e) Das Verhalten der Beklagten verstößt bei der erforderlichen Gesamtwürdigung auch gegen die guten Sitten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr., s. nur BGH, NJW 2014, 383, 384, Rz. 9; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 4 m.w.N.). Dabei genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 383, 384; BGH, NJW 2017, 205, 251, st. Rspr.). Vorliegend rechtfertigt zwar der Umstand, dass das Handeln der Beklagten zur Gewinnmaximierung erfolgte, für sich genommen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht, weil das Streben nach Kostenoptimierung und Gewinnmaximierung einer Marktwirtschaft immanent und grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33). Die Sittenwidrigkeit resultiert jedoch insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens (ebenso und mit ähnlicher Begründung OLG Koblenz, NJW 2019, 2237 f., Rz. 39 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, 16 U 30/19, Rz. 5). Maßgebliche Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit sind, dass die Beklagte, wie gerichtsbekannt ist, in einer außerordentlich großen Zahl von Fällen bewusst - zum Vorsatz siehe unten unter ee) - die illegale Abschalteinrichtung in ihre Fahrzeuge verbaute, dabei mit hoher krimineller Energie die staatlichen Behörden systematisch täuschte und zu Werkzeugen machte, indem sie diese nämlich zur Ausstellung scheinbar rechtsgültiger Zulassungsbescheinigungen veranlasste, um auf diese Weise massenhaft Fahrzeugkäufer täuschen zu können, und sich dabei zudem allein aus wirtschaftlichen Erwägungen über die Belange des Umweltschutzes, denen die Zulassungsvorschriften dienen, hinwegsetzte. Hinzu kommt, dass die Aufklärung der „Diesel-Affäre“ nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst voranging, als die Beweislage erdrückend wurde (ebenso OLG Koblenz, NJW 2019, 2237,2240 Rz. 42) und die Beklagte bis heute ihr gesetzeswidriges Verhalten bagatellisiert (so auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2240 Rz. 45), indem sie z.B. weiterhin entgegen der einhelligen Auffassung der Behörden und soweit ersichtlich aller mit der Frage befassten Obergerichte (selbst das OLG Braunschweig, s. BeckRS 2019, 2737, Rn. 96, das im Ergebnis eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB als einziges Obergericht grundsätzlich ablehnt) vortragen lässt, es habe sich bei der „Umschaltlogik“ nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, mit der Zubilligung eines Direktanspruchs setze man sich über die kaufvertragliche Risikoverteilung hinweg. § 826 BGB bietet unter eingeschränkten Voraussetzungen dem Geschädigten ausnahmsweise die Möglichkeit, einen reinen Vermögensschaden auch gegenüber einem Dritten, mit dem er nicht vertraglich verbunden ist, unmittelbar geltend zu machen. Diese Möglichkeit besteht, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig und zusätzlich zu etwaigen vertraglichen Ansprüchen, die der Käufer gegenüber seinem Verkäufer hat (s. dazu auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, Rz. 15). Auch unter Schutzzweckgesichtspunkten entfällt die Sittenwidrigkeit nicht (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 193 Rz. 38 ff.; a.A. aber OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019, 7 U 134/17, juris Rz. 172 ff.). Zwar ist richtig, dass das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers nicht abstrakt, sondern in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen ist (vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 22). Im vorliegenden Fall wirkt sich aber das sittenwidrige Verhalten der Beklagten vorhersehbar und planmäßig gerade zum Nachteil der Erstkäufer ebenso wie von weiteren Käufern des Fahrzeugs aus, indem diese über einen für ihren Kaufentschluss wesentlichen Umstand bewusst getäuscht werden. Es ist nicht ersichtlich, wieso der daraus resultierende Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht erstattungsfähig sein sollte. f) Die Beklagte handelte auch vorsätzlich. Dabei muss sie sich das vorsätzliche Handeln ihrer verfassungsgemäß berufenen Vertreter gemäß § 31 BGB als eigenes Handeln zurechnen lassen. Dass Mitarbeiter der Beklagten bewusst und in Kenntnis der maßgeblichen tatsächlichen Umstände, die die Gesetzeswidrigkeit ihres Tuns begründeten, die unzulässige Software in den hier streitgegenständlichen Motor einbauten, steht außer Frage. Die Beklagte beruft sich darauf, es sei nicht dargetan, geschweige denn erwiesen, dass Personen, deren schuldhaftes Handeln sie sich nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, am Einbau der Software beteiligt waren, diesen angewiesen oder gebilligt hätten. Mit dieser Argumentation dringt sie nicht durch. Grundsätzlich sieht § 31 BGB, der entsprechend auf alle juristischen Personen Anwendung findet, eine Haftung des Vereins bzw. der sonstigen juristischen Person für das schuldhafte Verhalten nicht nur der Mitglieder des Vorstands, sondern aller „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ vor. Dieser Begriff wird zu Recht weit ausgelegt (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6), um zu verhindern, dass sich insbesondere Großunternehmen allein aufgrund ihrer Größe und durch ihre arbeitsteilige Organisationsstruktur einer Haftung für schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter ohne weiteres entziehen können. Es genügt für die Einordnung eines Mitarbeiters als verfassungsmäßig berufenem Vertreter, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (BGH, NJW 1998, 1854, 1856; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6 m.w.N.). Der personelle Anwendungsbereich deckt sich so in etwa mit dem arbeitsrechtlichen Begriff des leitenden Angestellten (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6). Berücksichtigt man diese weite Auslegung des § 31 BGB, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten erfolgt ist. Es ist gerichtsbekannt, dass die Erfüllung sich stetig verschärfender gesetzlicher Emissionsgrenzwerte bei den Autoherstellern wie der Beklagten eine zentrale Problematik mit großer wirtschaftlicher Tragweite gewesen ist (und weiterhin ist). Vor diesem Hintergrund ist sehr naheliegend, dass zumindest die für die Erfüllung dieser Emissionsgrenzwerte zuständigen verfassungsmäßigen Vertreter, wenn nicht auch der Vorstand, genaue Kenntnis der technischen Gegebenheiten und der technisch realisierbaren Möglichkeiten hatten, um diese Grenzwerte einzuhalten. Geht man von einer solchen tatsächlichen Vermutung aus (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53 m.w.N.), trifft die Beklagte zumindest eine sekundäre Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte (ebenso die ganz herrschende Auffassung unter den mit dem Dieselskandal befassten Obergerichten, s. z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, Rz. 10 ff.). Sie müsste, um dem nachzukommen, Näheres dazu vortragen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen ist und welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, hieran beteiligt waren. Derartigen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten, mit der Folge, dass der Vortrag des Klägers insoweit als zugestanden gilt. Was die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Annahme einer sekundären Darlegungslast anbelangt, schließt sich der Senat den ausführlichen und überzeugenden Ausführung des OLG Karlsruhe an (Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 186, Rz. 78 ff.). Weder ist insbesondere die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast auf Fälle beschränkt, in denen es um den Beweis einer negativen Tatsache geht, noch wird die Beklagte durch die Anerkennung einer sekundären Darlegungslast für interne Vorgänge über Gebühr belastet. g) Dass ein Software-Update nachträglich mit Billigung des Kraftfahrtbundesamtes aufgespielt wurde, spielt für den Schaden, der nach den obigen Ausführungen im Abschluss eines ungewollten Vertrages liegt, keine Rolle. Es bleibt dem Geschädigten auch dann, wenn im Nachhinein der Versuch, die in Frage gestellte Zulassungsfähigkeit wiederherzustellen, erfolgreich war, unbenommen, als Schadensersatz die Rückabwicklung des im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungünstigen und ungewollten Vertrages zu verlangen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 19). h) Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er den für ihn nachteiligen Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Er kann daher den gezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen, muss sich dabei jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung gegen den Kaufpreisrückzahlungsanspruch die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat. Auch ein Anspruch nach § 826 BGB hat zur Rechtsfolge einen Schadensausgleich und enthält kein pönales Element (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 189 f.). Man kann also nicht unter Berufung auf den hohen Unrechtsgehalt der Tat und des Verdikts der Sittenwidrigkeit dem Schädiger die Vorteilsanrechnung verweigern. Auch europarechtlich ist zwar, soweit es um die Durchsetzung europarechtlicher Regelungen geht, eine wirksame Sanktionierung von gesetzlichen Verstößen durch das nationale Recht erforderlich; dies zwingt jedoch nicht dazu, dem Schadensrecht ein pönales Element zu verleihen (s. dazu auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190). Die europarechtlich vorgegebene Unentgeltlichkeit der kaufrechtlichen Nacherfüllung, die die Anrechnungen von Nutzungen ausschließt, zwingt nicht dazu, diese Regelung generell auf die Rückabwicklung von Verträgen zu erstrecken (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 123). Und schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Maßgeblich hierfür ist, dass sich der Mangel der Sache letztendlich nicht in einer Einschränkung der Nutzung niedergeschlagen hat (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 125). Was die Höhe des Vorteilsausgleichs anbelangt, so hält es der Senat für sachgerecht, diese Vorteile auf Schätzbasis gemäß § 287 ZPO anhand der üblichen Formel für gezogene Nutzungen, nämlich (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs) zu bemessen, wobei einzuräumen ist, dass der Vorteil des Klägers genau genommen in dem - nicht linearen - Wertverlust des Fahrzeugs liegt, den er sich durch die Möglichkeit der Rückabwicklung des Kaufvertrags erspart hat (s. dazu Riehm, NJW 2019, 1105, 1108 f.). Vorliegend hält der Senat die Annahme einer Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs von 250.000 km für angemessen. Dabei hat der Senat u.a. berücksichtigt, dass der Kläger jährlich ca. 11.900 km fährt, so dass eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km einem Fahrzeugalter von rund 21 Jahren entspricht. Unter Zugrundelegung der bereits zurückgelegten 88.953 km ergibt sich daraus der ausgeurteilte Restbetrag. 2. Die Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs in gesetzlicher Höhe ergibt sich aus den Grundsätzen des Verzugsschadensersatzes gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. 3. Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch auf Zinsen aus § 849 BGB besteht nicht. Der Vorschrift des § 849 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Geschädigter, dem durch eine deliktische Handlung eine Sache entzogen worden ist oder dessen Sache beschädigt wurde, für die Zeit der Vorenthaltung bzw. Instandsetzung gehindert war, die Sache zu nutzen (Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 849 Rn. 2; Riehm, NJW 2019, 1105, 1109). Weil diese entgangene Nutzungsmöglichkeit schwer zu beziffern und ein entsprechender wirtschaftlicher Nachteil schwer nachzuweisen ist, gewährt § 849 BGB eine Art pauschale Nutzungsausfallentschädigung (Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 849 Rn. 2). Vorliegend hat der Kläger aber gegen Zahlung des Kaufpreises einen Gegenstand erhalten, den er tatsächlich ohne Einschränkungen hat nutzen können. Der Geldbetrag wurde nicht ersatzlos weggegeben, sondern hat für die maßgebliche Zeit bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrages seinen Zweck, dem Kläger ein funktionsfähiges Fahrzeug zu beschaffen, erfüllt, weshalb eine Anwendung von § 849 BGB nicht geboten ist (Riehm, NJW 2019, 1105, 1109). 4. Gegen die Erstattungsfähigkeit von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die im Rahmen der Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs entstanden sind, bestehen dem Grunde nach keine Bedenken. Der Senat geht hier von einem nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandates erteilten Prozessauftrag aus, der der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegensteht (BGH, Urt. v. 28.05.2013, XI ZR 421/10, juris Rz. 33). Der Höhe nach sind die erstattungsfähigen Rechtsanwaltskosten, was den Gegenstandswert anbelangt, auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Mandatierung berechtigten Ansprüche gegen den Geschädigten zu berechnen (vgl. Almeroth, MüKo-StVR, 1. Aufl., § 249 BGB, Rn. 328). Diese Höhe hängt hier vom Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt der Mandatierung ab, da davon wiederum die Höhe des damals (noch) berechtigten Schadensersatzanspruches abhängt. Dieser Kilometerstand kann hier bei Zugrundelegung einer jährlichen Laufleistung von rund 11.900 km und einer Mandatierung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Anspruchsschreiben vom 29.09.2017 auf rund 66.000 km geschätzt werden, was zu einem im Zeitpunkt der Mandatierung bestehenden Anspruch in Höhe von rund 22.500,00 € führt. Erstattungsfähig ist somit eine 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert von bis 25.000,00 € zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Diesbezüglich kann der Kläger Freistellung verlangen. 5. Der Kläger hat auch - spätestens mit der Klageschrift - die Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeboten, so dass der Annahmeverzug antragsgemäß festzustellen war. III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, nachdem wesentliche entscheidungserhebliche Rechtsfragen innerhalb der umfangreichen Rechtsprechung zum „Dieselskandal“ nicht einheitlich beurteilt werden.