12 U 245/19

Leitsatz: 1. Bringt ein Hersteller ein Fahrzeug in den Verkehr, obwohl die Typengenehmigung nur unter heimlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist, bringt er Käufern des Fahrzeugs, die hiervon keine Kenntnis haben, einen Schaden in Form eines nachteiligen und ungewollten Vertragsschlusses bei.(Rn.30) 2. Die Sittenwidrigkeit kann aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem angerichteten Schaden resultieren (vgl. u.a. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18).(Rn.32) 3. Den Hersteller trifft zumindest eine sekundäre Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von einer Manipulationssoftware hatte (vgl. u.a. OLG Köln, Beschluss vom 29. April 2019, 16 U 30/19).(Rn.38) 4. Ein Käufer muss sich die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat.(Rn.41) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 17.05.2019, Az. 3 O 467/18, abgeändert. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.914,29 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs der Marke Volkswagen Tiguan mit der FahrzeugIdentNr. ... zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs der Marke Volkswagen Tiguan mit der FahrzeugIdentNr. ... in Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € freizustellen. 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. 7. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger 38%, die Beklagte 62%. 8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 9. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. 10. Der Berufungswert wird auf bis 40.000,00 € festgesetzt. I. 1. Der Kläger begehrt die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für einen Pkw Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Der Motor des Fahrzeugs war mit einer Steuerungssoftware versehen, die erkannte, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand betrieben wird. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB, weil nicht dargelegt sei, inwieweit die Beklagte den Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger erheblich durch Inanspruchnahme von Vertrauen in besonderem Maße beeinflusst haben sollte. Weiter bestehe auch kein Anspruch aus den Grundsätzen der Prospekthaftung. Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 StGB bestehe ebenfalls nicht, weil es an der Darlegung einer Täuschung über Tatsachen fehle. Es sei nicht ersichtlich, worüber und in welcher Art und Weise die Beklagte aktiv getäuscht haben solle. Auch ein eventuelles Unterlassen der Aufklärung über die Funktionsweise der verbauten Steuerungssoftware stelle keine strafrechtlich relevante Täuschung über Tatsachen dar, weil es an einer Garantenstellung der Beklagten gegenüber dem Kläger fehle. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 27 Abs. 1 EG-FGV, weil es sich bei letzterer Vorschrift nicht um ein taugliches Schutzgesetz handele. Auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bestehe nicht. Das Verhalten der Beklagten sei nicht als sittenwidrig einzustufen. Die Absicht der Kostenersparnis bzw. Maximierung des Gewinns stelle in einem marktwirtschaftlichen System kein grundsätzlich zu beanstandendes Verhalten dar. Die Gesamtbeurteilung von Zweck, Mittel und Folgen ergebe keine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten. Des Weiteren sei der beim Kläger entstandene Schaden nicht vom Schutzzweck der EUVO 715/2007 umfasst, welche primär dem Umweltschutz diene. Der Kläger mache Nachteile geltend, die damit nicht in Zusammenhang stünden, wie Entzug der Zulassung, Wertminderung oder schwierigere Verkäuflichkeit. Die Annahme der Sittenwidrigkeit führe auch zu einem Unterlaufen der vertragsrechtlichen Risikozuweisungen. Ansprüche des Klägers bestünden auch nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Vorschriften des UWG, des Umweltstrafrechts oder des GWB. Insoweit lägen keine Schutzgesetze im Verhältnis zur Beklagten vor. Auch ein Anspruch aus § 831 BGB scheide aus, weil keine deliktischen Haftungstatbestände erfüllt seien. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen. 3. Der Kläger hat gegen das ihm am 22.05.2019 zugestellte Urteil am 19.06.2019 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist nach Fristverlängerung bis zum 22.08.2019 am 22.08.2019 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, weshalb ein Schuldverhältnis gemäß §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 S. 1 BGB bestehe. Durch die Übereinstimmungsbescheinigung liege eine persönliche Zusicherung der Beklagten an den Käufer vor. Die Abgabe der falschen Übereinstimmungsbescheinigung stelle eine aktive Täuschung der Käufer im Sinne des § 263 Abs. 1 BGB dar. Die Beklagte habe mit der Übereinstimmungsbescheinigung eine ausdrückliche Erklärung abgegeben, die darüber habe täuschen sollen, dass die Motoren tatsächlich nicht den Rechtsvorschriften entsprochen hätten. Die Beklagte sei auch als Garantin zur Offenbarung der Manipulationen an der Steuerungssoftware verpflichtet gewesen. Durch die fehlende Unterrichtung sei bei dem Kläger ein Irrtum über die Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorgaben und der hieraus resultierenden Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs erregt worden. Das Verhalten der Beklagten und der hierauf beruhende Irrtum des Klägers hätten zur Vermögensverfügung des Klägers durch den Kauf geführt. Die übrigen Voraussetzungen des § 263 Abs. 1 StGB hätten auch vorgelegen. Die Annahme des Landgerichts, § 27 Abs. 1 EG-FGV sei kein Schutzgesetz, sei unzutreffend, weil die Schutzwirkung für den einzelnen Käufer ausdrücklich Teil der europäischen Richtlinie sei. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig einzustufen, weshalb ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB bestehe. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten stelle eine sittenwidrige Verhaltensweise dar und gehe über eine reine Entscheidung zur Gewinnmaximierung hinaus. Den Käufern habe auch die Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs und damit ein erheblicher Schaden gedroht. Eine vertragliche Pflichtverletzung könne auch gleichzeitig einen deliktischen Anspruch begründen. Der Kläger habe unter Beweisantritt dargelegt, was nach seinem Wissensstand zur Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und damit eines verfassungsgemäß berufenen Vertreters im Sinne des § 31 BGB geführt habe. Außerdem ist der Kläger der Auffassung, der Kaufpreis sei in Höhe von 4 % seit Kaufdatum zu verzinsen. Der Kläger beantragt: 1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 17.05.2019 zum Aktenzeichen 3 O 467/18 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 38.469,92 € zzgl. Zinsen i. H. v. 4% seit dem 09.07.2012 bis zum 30.11.2018 sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs der Marke Volkswagen Tiguan mit der FahrzeugIdentNr. …. Hilfsweise: Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 17.05.2019 zum Aktenzeichen 3 O 467/18 verurteilt, an den Kläger 11.540,98 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs der Marke Volkswagen Tiguan mit der FahrzeugIdentNr. .... 2. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 17.05.2019 zum Aktenzeichen 3 O 467/18 wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs der Marke Volkswagen Tiguan mit der FahrzeugIdentNr. ... in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 17.05.2019 zum Aktenzeichen 3 O 467/18 verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen rechtsanwaltlichen Gebühren in Höhe von 1.590,91 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Übereinstimmungserklärung sei kein Anknüpfungspunkt für ein Schuldverhältnis. Die Grundsätze der Prospekthaftung seien nicht auf die Übereinstimmungsbescheinigung anwendbar. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, worüber und in welcher Weise die Beklagte den Kläger aktiv getäuscht haben solle. Die Übereinstimmungsbescheinigung sei nicht falsch. Es habe auch keine Aufklärungspflicht hinsichtlich eines eventuellen Wertverlusts des Fahrzeugs durch den Einsatz der Steuerungssoftware bestanden. Des Weiteren fehle es an einem täuschungsbedingten Irrtum und auch an einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung. Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden. Insbesondere führe die Software zu keinen finanziellen Beeinträchtigungen, zu keinen negativen Folgen für die Umwelt, und es komme auch zu keinem Wertverlust oder merkantilen Minderwert des Fahrzeugs aufgrund der Umschaltlogik und der technischen Überarbeitung. Der Kläger habe auch keinen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 27 EG-FGV, weil es sich bei § 27 EG-FGV nicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele. Drittschutz komme der Vorschrift nicht zu. Zu Recht habe das Landgericht auch einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB verneint, weil der Beklagten keine sittenwidrige Handlung vorzuwerfen sei und diese auch nicht vorsätzlich gehandelt habe. An einem ersatzfähigen Schaden des Klägers fehle es, weil alleine die vermeintliche Verletzung der Dispositionsfreiheit keinen erstattungsfähigen Vermögensschaden begründe. Schädigungsvorsatz der Beklagten habe nicht bestanden. Eine Wissenszurechnung sei im Rahmen deliktischer Schadensersatzansprüche ausgeschlossen. Vielmehr müsse ein Organ der Beklagten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens von der Software gewusst und deren Einsatz gebilligt haben, was indes nicht der Fall gewesen sei. Für das Gegenteil sei der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Auf Grundlage ihrer derzeitigen Erkenntnisse geht die Beklagte davon aus, dass die verbaute Umschaltlogik von Mitarbeitern der Beklagten auf der Arbeitsebene programmiert und bedatet worden sei. Die Beklagte verfüge derzeit über keine Erkenntnisse dafür, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt gewesen seien oder sie die Entwicklung oder Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Die Beklagte treffe auch keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des Schädigungsvorsatzes. Vorsorglich beruft sich die Beklagte darauf, der Kläger müsse sich gegebenenfalls Nutzungsersatz anrechnen lassen. Hierbei sei von einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km bis 250.000 km auszugehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 04.11.2019 (Blatt 165-167 der Akte) verwiesen. II. Die zulässige Berufung erweist sich überwiegend als begründet. Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet. 1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 23.914,29 € Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus §§ 826 Abs. 1, 31 BGB zu, wobei vom Kaufpreis in Höhe von 38.469,92 € im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.555,63 € in Abzug gebracht wurde. a) Nach Auffassung des Senates steht - in Übereinstimmung mit der allerdings nicht bindenden Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes - fest, dass die Beklagte in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wie in einer Vielzahl anderer Fälle, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verbaut hat (ebenso BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, NZV 2019, 244, 245, Tz. 9 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, Az. 13 U 12/19, juris Rz. 32; OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2238 Rz. 20 ff.). Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2017 sieht vor, dass Fahrzeuge im Rahmen der Erlangung der Typgenehmigung so auszurüsten sind, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 verbietet in diesem Zusammenhang ausdrücklich den Einsatz von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Vorwiegend sorgte das von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichnete Steuerungssystem dafür, dass im Testbetrieb automatisch ein anderer Modus mit geringeren Emissionswerten eingeschaltet war, als das im Realbetrieb der Fall ist. Damit war das Fahrzeug im Testbetrieb zur Erlangung der Typgenehmigung eindeutig anders, nämlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, ausgerüstet, als im Realbetrieb. Die Argumentation der Beklagten, dass die Emissionswerte - zumindest im maßgeblichen Zeitraum - nie an den Realbetrieb, sondern an den Testbetrieb anknüpften, geht an der Sache vorbei. Maßgeblich ist, dass die Werte unter Testbedingungen mit dem so wie im Realbetrieb ausgerüsteten Fahrzeug erzielt werden müssen. Vorliegend wurden die Werte aber mit dem normal ausgerüsteten Fahrzeug gerade nicht erreicht, sondern nur mittels eines ausschließlich für den Test vorgesehenen Betriebsmodus mit veränderter Abgasrückführung, der nicht dem normalen Betriebsmodus entspricht. b) Aufgrund dieses Umstands bestand zumindest die Gefahr, dass die nur unter Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung erlangte Typgenehmigung und damit auch die Zulassung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträglich entzogen wird. Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu absolvieren. Insbesondere ist die sogenannte EG-Typgenehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde einzuholen und eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen (§ 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, im Folgenden: EG-FGV). Das Kraftfahrbundesamt hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 EU5, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehört, für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach § 4 EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt (vgl. VG Magdeburg, Beschl. v. 02.7.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 9). Das Kraftfahrt-Bundesamt kann, wenn es feststellt, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, gemäß § 25 Abs. 1 EG-FGV die erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ zu gewährleisten. Es kann zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit bei bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge auch nachträglich Nebenbestimmungen anordnen, § 25 Abs. 2 EG-FGV. Eben dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt im vorliegenden Fall, nachdem es das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt hatte, getan, indem es der Beklagten aufgegeben hat, nachträglich durch geeignete Maßnahmen, insbesondere Nachrüstaktionen, sicherzustellen, dass die unzulässig verbaute Abschalteinrichtung entfernt und die Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ wiederhergestellt wird. In einem solchen Fall droht, solange die Nachrüstung nicht ordnungsgemäß durchgeführt und damit die Nebenbestimmung erfüllt wird, die Betriebsuntersagung auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV), weil das Fahrzeug nicht (mehr) einem genehmigten Typ entspricht (ausführlich zum Ganzen VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, zit. nach juris). Ebenso hätte das Kraftfahrt-Bundesamt auch nach § 25 Abs. 3 EG-GV die Typgenehmigung aufheben können (VG Magdeburg, Beschl. v. 02.07.2018, Az. 1 B 268/18, juris Rz. 14), was unmittelbar die Betriebsuntersagung zur Folge gehabt hätte. c) Indem die Beklagte das Fahrzeug in Verkehr gebracht hat, obwohl die Typgenehmigung nur unter heimlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt war und damit deren Entziehung drohte, hat sie potentiellen Käufern des Fahrzeugs, die hiervon keine Kenntnis hatten, einen Schaden in Form eines nachteiligen und ungewollten Vertragsschlusses beigebracht. Es ist davon auszugehen, dass potentielle Käufer der Fahrzeuge wie der Kläger die (unausgesprochene, weil selbstverständliche) Erwartung hatten, ein ordnungsgemäß zugelassenes Fahrzeug zu erwerben, bei dem auch keine nachträgliche Entziehung der Typgenehmigung und damit der Zulassung drohte. Sie sind somit bezüglich dieser Erwartung von der Beklagten getäuscht worden. § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an. Der Begriff des Schadens ist vielmehr weit zu verstehen und erfasst nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinausgehend jede Beeinträchtigung eines rechtlichen Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, juris Rz. 41; BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rn. 19; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 17; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 34). Insofern kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung in Wahrheit einen geringeren Marktwert hatte (wobei das, wenn ein potentieller Käufer über diesen Umstand umfassend aufgeklärt worden wäre, mindestens naheliegend ist). Allein maßgebend ist, dass der Vertrag im Hinblick auf die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht den berechtigten Erwartungen des Käufers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urt. v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris Rz. 16 ff.; ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 18). d) Es ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die Täuschung kausal für den Vertragsschluss war. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wenn ihm offenbart würde, dass dem Fahrzeug die Entziehung der Zulassung und damit die Stilllegung droht (ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 12/19, juris Rz. 40 ff., insb. Rz. 43; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 20 ff.). In einem solchen Fall ist der zentrale Zweck des Fahrzeugerwerbs, nämlich die Möglichkeit der Fortbewegung, in Frage gestellt. Insoweit kommt es nicht auf die Frage an, ob der Käufer ein besonderes Umweltbewusstsein besaß und deshalb beim Kauf auf einen geringen Emissionsausstoß geachtet und diesen zum Motiv für seine Kaufentscheidung gemacht hat (ebenso OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, juris Rz. 17 a.E.). e) Das Verhalten der Beklagten verstößt bei der erforderlichen Gesamtwürdigung auch gegen die guten Sitten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr., s. nur BGH, NJW 2014, 383, 384, Rz. 9; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 4 m.w.N.). Dabei genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Handelns hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 383, 384; BGH, NJW 2017, 205, 251, st. Rspr.). Vorliegend rechtfertigt zwar der Umstand, dass das Handeln der Beklagten zur Gewinnmaximierung erfolgte, für sich genommen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht, weil das Streben nach Kostenoptimierung und Gewinnmaximierung einer Marktwirtschaft immanent und grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33). Die Sittenwidrigkeit resultiert jedoch insbesondere aus den zur Gewinnmaximierung angewandten unlauteren und gesetzeswidrigen Mitteln in Kombination mit dem Ausmaß des angerichteten Schadens (ebenso und mit ähnlicher Begründung OLG Koblenz, NJW 2019, 2237 f., Rz. 39 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 182, Rz. 33 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, 16 U 30/19, Rz. 5). Maßgebliche Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit sind, dass die Beklagte, wie gerichtsbekannt ist, in einer außerordentlich großen Zahl von Fällen bewusst - zum Vorsatz siehe unten unter ee) - die illegale Abschalteinrichtung in ihre Fahrzeuge verbaute, dabei mit hoher krimineller Energie die staatlichen Behörden systematisch täuschte und zu Werkzeugen machte, indem sie diese nämlich zur Ausstellung scheinbar rechtsgültiger Zulassungsbescheinigungen veranlasste, um auf diese Weise massenhaft Fahrzeugkäufer täuschen zu können, und sich dabei zudem allein aus wirtschaftlichen Erwägungen über die Belange des Umweltschutzes, denen die Zulassungsvorschriften dienen, hinwegsetzte. Hinzu kommt, dass die Aufklärung der „Diesel-Affäre“ nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst voranging, als die Beweislage erdrückend wurde (ebenso OLG Koblenz, NJW 2019, 2237,2240 Rz. 42) und die Beklagte bis heute ihr gesetzeswidriges Verhalten bagatellisiert (so auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, 2240 Rz. 45), indem sie z.B. weiterhin entgegen der einhelligen Auffassung der Behörden und soweit ersichtlich aller mit der Frage befassten Obergerichte (selbst das OLG Braunschweig, s. BeckRS 2019, 2737, Rn. 96, das im Ergebnis eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB als einziges Obergericht grundsätzlich ablehnt) vortragen lässt, es habe sich bei der „Umschaltlogik“ nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, mit der Zubilligung eines Direktanspruchs setze man sich über die kaufvertragliche Risikoverteilung hinweg. § 826 BGB bietet unter eingeschränkten Voraussetzungen dem Geschädigten ausnahmsweise die Möglichkeit, einen reinen Vermögensschaden auch gegenüber einem Dritten, mit dem er nicht vertraglich verbunden ist, unmittelbar geltend zu machen. Diese Möglichkeit besteht, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unabhängig und zusätzlich zu etwaigen vertraglichen Ansprüchen, die der Käufer gegenüber seinem Verkäufer hat (s. dazu auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2237, Rz. 15). Auch unter Schutzzweckgesichtspunkten entfällt die Sittenwidrigkeit nicht (ebenso z.B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 193 Rz. 38 ff.; a.A. aber OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019, 7 U 134/17, juris Rz. 172 ff.). Zwar ist richtig, dass das Sittenwidrigkeitsurteil über ein bestimmtes Verhalten des Schädigers nicht abstrakt, sondern in Bezug auf die Person des Geschädigten zu fällen ist (vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 22). Im vorliegenden Fall wirkt sich aber das sittenwidrige Verhalten der Beklagten vorhersehbar und planmäßig gerade zum Nachteil der Erstkäufer ebenso wie von weiteren Käufern des Fahrzeugs aus, indem diese über einen für ihren Kaufentschluss wesentlichen Umstand bewusst getäuscht werden. Es ist nicht ersichtlich, wieso der daraus resultierende Schaden unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht erstattungsfähig sein sollte. f) Die Beklagte handelte auch vorsätzlich. Dabei muss sie sich das vorsätzliche Handeln ihrer verfassungsgemäß berufenen Vertreter gemäß § 31 BGB als eigenes Handeln zurechnen lassen. Dass Mitarbeiter der Beklagten bewusst und in Kenntnis der maßgeblichen tatsächlichen Umstände, die die Gesetzeswidrigkeit ihres Tuns begründeten, die unzulässige Software in den hier streitgegenständlichen Motor einbauten, steht außer Frage. Die Beklagte beruft sich darauf, es sei nicht dargetan, geschweige denn erwiesen, dass Personen, deren schuldhaftes Handeln sie sich nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, am Einbau der Software beteiligt waren, diesen angewiesen oder gebilligt hätten. Mit dieser Argumentation dringt sie nicht durch. Grundsätzlich sieht § 31 BGB, der entsprechend auf alle juristischen Personen Anwendung findet, eine Haftung des Vereins bzw. der sonstigen juristischen Person für das schuldhafte Verhalten nicht nur der Mitglieder des Vorstands, sondern aller „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ vor. Dieser Begriff wird zu Recht weit ausgelegt (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6), um zu verhindern, dass sich insbesondere Großunternehmen allein aufgrund ihrer Größe und durch ihre arbeitsteilige Organisationsstruktur einer Haftung für schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter ohne weiteres entziehen können. Es genügt für die Einordnung eines Mitarbeiters als verfassungsmäßig berufenem Vertreter, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (BGH, NJW 1998, 1854, 1856; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6 m.w.N.). Der personelle Anwendungsbereich deckt sich so in etwa mit dem arbeitsrechtlichen Begriff des leitenden Angestellten (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6). Berücksichtigt man diese weite Auslegung des § 31 BGB, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Entscheidung über den massenhaften Einsatz der Motorsteuerungssoftware im Rahmen der Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionswerte nicht ohne Kenntnis und Billigung wenn nicht des Vorstands, so jedenfalls eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten erfolgt ist. Es ist gerichtsbekannt, dass die Erfüllung sich stetig verschärfender gesetzlicher Emissionsgrenzwerte bei den Autoherstellern wie der Beklagten eine zentrale Problematik mit großer wirtschaftlicher Tragweite gewesen ist (und weiterhin ist). Vor diesem Hintergrund ist sehr naheliegend, dass zumindest die für die Erfüllung dieser Emissionsgrenzwerte zuständigen verfassungsmäßigen Vertreter, wenn nicht auch der Vorstand, genaue Kenntnis der technischen Gegebenheiten und der technisch realisierbaren Möglichkeiten hatten, um diese Grenzwerte einzuhalten. Geht man von einer solchen tatsächlichen Vermutung aus (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53 m.w.N.), trifft die Beklagte zumindest eine sekundäre Darlegungslast bezogen darauf, dass entgegen der Vermutung kein verfassungsmäßig berufener Vertreter Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte (ebenso die ganz herrschende Auffassung unter den mit dem Dieselskandal befassten Obergerichten, z. B. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 184 Rz. 53; OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2019, Az. 16 U 30/19, Rz. 10 ff.). Sie müsste, um dem nachzukommen, Näheres dazu vortragen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen ist und welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, hieran beteiligt waren. Derartigen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten, mit der Folge, dass der Vortrag des Klägers insoweit als zugestanden gilt. Was die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Annahme einer sekundären Darlegungslast anbelangt, schließt sich der Senat den ausführlichen und überzeugenden Ausführung des OLG Karlsruhe an (Beschl. v. 05.03.2019, ZVertriebsR 2019, 178, 186, Rz. 78 ff.). Weder ist insbesondere die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast auf Fälle beschränkt, in denen es um den Beweis einer negativen Tatsache geht, noch wird die Beklagte durch die Anerkennung einer sekundären Darlegungslast für interne Vorgänge über Gebühr belastet. g) Dass ein Software-Update nachträglich mit Billigung des Kraftfahrtbundesamtes aufgespielt wurde, spielt für den Schaden, der nach den obigen Ausführungen im Abschluss eines ungewollten Vertrages liegt, keine Rolle. Es bleibt dem Geschädigten auch dann, wenn im Nachhinein der Versuch, die in Frage gestellte Zulassungsfähigkeit wiederherzustellen, erfolgreich war, unbenommen, als Schadensersatz die Rückabwicklung des im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungünstigen und ungewollten Vertrages zu verlangen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 180, Rz. 19). h) Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er den für ihn nachteiligen Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Er kann daher den gezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen, muss sich dabei jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung gegen den Kaufpreisrückzahlungsanspruch die Vorteile anrechnen lassen, die er durch den Kaufvertrag erlangt hat. Die prinzipiellen Einwände, die der Kläger gegen die Vorteilsanrechnung vorbringt, vermögen nicht zu überzeugen. Auch ein Anspruch nach § 826 BGB hat zur Rechtsfolge einen Schadensausgleich und enthält kein pönales Element (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 189 f.). Man kann also nicht unter Berufung auf den hohen Unrechtsgehalt der Tat und des Verdikts der Sittenwidrigkeit dem Schädiger die Vorteilsanrechnung verweigern. Auch europarechtlich ist zwar, soweit es um die Durchsetzung europarechtlicher Regelungen geht, eine wirksame Sanktionierung von gesetzlichen Verstößen durch das nationale Recht erforderlich; dies zwingt jedoch nicht dazu, dem Schadensrecht ein pönales Element zu verleihen (s. dazu auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190). Die europarechtlich vorgegebene Unentgeltlichkeit der kaufrechtlichen Nacherfüllung, die die Anrechnungen von Nutzungen ausschließt, zwingt nicht dazu, diese Regelung generell auf die Rückabwicklung von Verträgen zu erstrecken (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 123). Und schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen. Maßgeblich hierfür ist, dass sich der Mangel der Sache letztendlich nicht in einer Einschränkung der Nutzung niedergeschlagen hat (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019, 13 U 142/18, ZVertriebsR 2019, 178, 190, Rz. 125). Was die Höhe des Vorteilsausgleichs anbelangt, so hält es der Senat für sachgerecht, diese Vorteile auf Schätzbasis gemäß § 287 ZPO anhand der üblichen Formel für gezogene Nutzungen, nämlich (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs) zu bemessen, wobei einzuräumen ist, dass der Vorteil des Klägers genau genommen in dem - nicht linearen - Wertverlust des Fahrzeugs liegt, den er sich durch die Möglichkeit der Rückabwicklung des Kaufvertrags erspart hat (s. dazu Riehm, NJW 2019, 1105, 1108 f.). Vorliegend hält der Senat die Annahme einer Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs von 250.000 km für angemessen. Dabei hat der Senat u.a. berücksichtigt, dass der Kläger jährlich ca. 13.500 km fährt, so dass eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km einem Fahrzeugalter von rund 18 1/2 Jahren entspricht. Unter Zugrundelegung der bereits zurückgelegten 94.591 km ergibt sich daraus der ausgeurteilte Restbetrag. 2. Die Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs in gesetzlicher Höhe ergibt sich aus den Grundsätzen des Verzugsschadensersatzes gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. 3. Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch auf Zinsen aus § 849 BGB besteht nicht. Der Vorschrift des § 849 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Geschädigter, dem durch eine deliktische Handlung eine Sache entzogen worden ist oder dessen Sache beschädigt wurde, für die Zeit der Vorenthaltung bzw. Instandsetzung gehindert war, die Sache zu nutzen (Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 849 Rn. 2; Riehm, NJW 2019, 1105, 1109). Weil diese entgangene Nutzungsmöglichkeit schwer zu beziffern und ein entsprechender wirtschaftlicher Nachteil schwer nachzuweisen ist, gewährt § 849 BGB eine Art pauschale Nutzungsausfallentschädigung (Wagner, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 849 Rn. 2). Vorliegend hat der Kläger aber gegen Zahlung des Kaufpreises einen Gegenstand erhalten, den er tatsächlich ohne Einschränkungen hat nutzen können. Der Geldbetrag wurde nicht ersatzlos weggegeben, sondern hat für die maßgebliche Zeit bis zur Rückabwicklung des Kaufvertrages seinen Zweck, dem Kläger ein funktionsfähiges Fahrzeug zu beschaffen, erfüllt, weshalb eine Anwendung von § 849 BGB nicht geboten ist (Riehm, NJW 2019, 1105, 1109). 4. Gegen die Erstattungsfähigkeit von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die im Rahmen der Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs entstanden sind, bestehen dem Grunde nach keine Bedenken. Der Senat geht hier von einem nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandates erteilten Prozessauftrag aus, der der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegensteht (BGH, Urt. v. 28.05.2013, XI ZR 421/10, juris Rz. 33). Der Höhe nach sind die erstattungsfähigen Rechtsanwaltskosten, was den Gegenstandswert anbelangt, auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Mandatierung berechtigten Ansprüche gegen den Geschädigten zu berechnen (vgl. Almeroth, MüKo-StVR, 1. Aufl., § 249 BGB, Rn. 328). Diese Höhe hängt hier vom Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt der Mandatierung ab, da davon wiederum die Höhe des damals (noch) berechtigten Schadensersatzanspruches abhängt. Dieser Kilometerstand kann hier bei Zugrundelegung einer jährlichen Laufleistung von rund 13.500 km und einer Mandatierung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Anspruchsschreiben vom 12.11.2018 auf rund 81.000 km geschätzt werden, was zu einem im Zeitpunkt der Mandatierung bestehenden Anspruch in Höhe von rund 26.000,00 € führt. Erstattungsfähig ist somit eine 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert von bis 30.000,00 €. Der Kläger hat für diesen Betrag keinen Anspruch auf Zinsen ab Rechtshängigkeit gem. § 291 BGB. Nach §§ 291, 288 BGB sind nur Geldschulden zu verzinsen. Freistellungsansprüche fallen nicht darunter (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2016 - 9 U 230/15 - ZIP 2016, 1211; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.08.2014 - I-22 U 31/14 - BauR 2015, 708). 5. Der Kläger hat auch - spätestens mit der Klageschrift - die Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeboten, so dass der Annahmeverzug antragsgemäß festzustellen war. 6. Der Hilfsantrag, der laut Seite 2 der Klage auf Ersatz von Wertminderung gerichtet ist und der gleichwohl eine Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten anstrebt, ist nicht zur Entscheidung angefallen. III. 1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, nachdem wesentliche entscheidungserhebliche Rechtsfragen innerhalb der umfangreichen Rechtsprechung zum „Dieselskandal“ nicht einheitlich beurteilt werden.