10 U 397/20

Leitsatz: 1. Das Verhalten der Beklagten - das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem Dieselmotor EA 189 mit der unzulässigen Abschalteinrichtung - stellt in objektiver und subjektiver Hinsicht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB dar (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19).(Rn.23) 2. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei Erwerbern der mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugen bereits ab Oktober 2015 mindestens grob fahrlässige Unkenntnis von den gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der Verjährung erforderlichen Tatsachen vorlag (Festhaltung OLG Stuttgart , Urteil vom 7. April 2020 - 10 U 455/19).(Rn.30) 3. Eine Klageerhebung war bereits im Jahr 2015 zumutbar (Anschluss BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - VI ZR 739/20).(Rn.40) 4. Dem Anspruch aus § 852 BGB steht entgegen, dass der Kläger (d.h. der Käufer) das Fahrzeug nicht als Neuwagen, sondern als Gebrauchtwagen erworben hat und der Fahrzeughersteller daher nichts auf seine Kosten erlangt hat i.S.d. § 852 BGB.(Rn.49) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des LG Stuttgart vom 30.10.2020 (Az. 18 O 173/20) wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses Urteil und das Urteil des LG Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt. 4. Die Revision wird zugelassen. Streitwert: 16.427,17 € I. Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeugs. Er erwarb am 3.9.2015 für 24.400 € einen XYS TDI (Kaufvertrag Anlage K1, Bl. 29 d.A.) als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 72.390 km. Das Fahrzeug wurde übergeben, der Kaufpreis bezahlt. Das Fahrzeug war mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189 (EU 5), der vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen ist, ausgestattet. Der Kläger verlangt von der Beklagten, der Herstellerin des Motors, Schadensersatz. Für das Fahrzeugmodell lag zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs wie auch zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine EG-Typgenehmigung vor. Die Motorsteuergerätesoftware verfügte über eine Fahrzykluserkennung; diese erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Die Software weist zwei unterschiedliche Betriebsmodi auf. Im NEFZ schaltet sie in den Modus 1, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und zu einem verminderten Ausstoß von Stickoxiden (NOx) kommt. Außerhalb des NEFZ wird das Fahrzeug im Modus 0 betrieben. Mitte Oktober 2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) gegenüber der Fahrzeugherstellerin den Rückruf von 2,4 Millionen betroffenen Fahrzeugen an und vertrat die Auffassung, dass es sich bei der in den Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Es ordnete an, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. 1. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB mit Ablauf des Jahres 2018 verjährt seien. 2. Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers. Die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung seien im Jahr 2015 noch nicht erfüllt gewesen, da der Kläger 2015 noch nicht ausreichende Kenntnisse von den die Sittenwidrigkeit begründenden Ansprüche gehabt habe. Grob fahrlässige Unkenntnis sei nicht anzunehmen. Jedenfalls sei durch das Aufspielen des Software-Updates eine neue Verjährung in Gang gesetzt worden, da damit ein Thermofenster implementiert worden sei, welches wiederum eine – neue – illegale Abschalteinrichtung darstelle. Der Kläger habe darauf vertraut, dass durch das Update ein gesetzmäßiger Zustand hergestellt werde und deshalb von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen abgesehen. Sollte dennoch Verjährung eingetreten sein, stünde dem Kläger jedenfalls ein Anspruch aus § 852 BGB in Höhe des geltend gemachten Anspruchs zu. Die Vorschrift sei auf den streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb anwendbar. Der bezahlte Verkaufspreis sei der Beklagten abzüglich Händlermarge zugeflossen. Auf Umstände, die die Bereicherung minderten, könne sich die Beklagte aufgrund der verschärften Haftung nicht berufen. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 15.190,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs XYS mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer .... 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung in Höhe von 2.094,49 € freizustellen. 3. Die Beklagte beantragt: Zurückweisung der Berufung. Das Landgericht habe die Ansprüche zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH als verjährt angesehen. Das Thermofenster sei gegenüber dem KBA offengelegt worden, es handle sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Ein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB sei ausgeschlossen, weil dem Kläger kein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Die Vorschrift sei aufgrund teleologischer Reduktion nicht auf Käufer anzuwenden, die ihre Ansprüche zum Musterfeststellungsverfahren hätten anmelden können, da sie danach nur auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko anwendbar sei. Ein solches Risiko habe wegen des gerade für die streitgegenständlichen Ansprüche geschaffenen Musterfeststellungsverfahrens nicht bestanden. Die Vorschrift sei zudem ausgeschlossen in Konstellationen, in denen das Absatzrisiko im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags des Klägers nicht mehr bei der Beklagten gelegen habe, wie beim Kauf von Gebrauchtwagen, Re-Importen, Leasingfahrzeugen oder Vorführfahrzeugen. Ein eventueller Anspruch aus § 852 BGB sei darauf beschränkt, was die Beklagte auf Kosten des Käufers erlangt habe. § 852 BGB sei auf Gewinnabschöpfung angelegt, weshalb als „erlangt“ nur der Gewinn der Beklagten aus dem Fahrzeugverkauf angesehen werden könne. Zudem sei ein Anspruch aus § 852 BGB um diverse bereicherungsmindernde Abzugskosten zu reduzieren, insbesondere die Kosten für die Entfernung der Umschaltlogik. Dem stehe eine eventuell anzunehmende Bösgläubigkeit der Beklagten nicht entgegen. Aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls seien Aufwendungen der Beklagten für Schadensbegrenzung, -beseitigung und -abwicklung anteilig in Abzug zu bringen. 4. Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig. III. Die Berufung ist unbegründet, weil sich die Beklagte mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung beruft und ein Anspruch aus § 852 BGB nicht besteht. 1. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu. Denn das mit dem Motor EA 189 ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug war bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung („Umschaltlogik“) i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007) versehen. Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen gem. § 5 Abs. 1 FZV (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 17 ff., juris). Das Verhalten der Beklagten – das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem Dieselmotor EA 189 mit der unzulässigen Abschalteinrichtung – stellt in objektiver und subjektiver Hinsicht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 ff., juris). Der Kaufvertragsabschluss stellt den Schaden des Klägers dar. Ersatzfähig iSd. §§ 249 ff. BGB ist deshalb der gezahlte Kaufpreis. Abziehen lassen muss sich der Kläger die gezogenen Nutzungen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris zu Rn. 64 ff.). 2. Dem Anspruch aus § 826 BGB steht jedoch gemäß § 214 BGB die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Die Beklagte ist daher berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern. Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung. a. Die Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB richtet sich ebenso wie die Verjährung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nach §§ 195, 199 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährungseinrede ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der sich auf Verjährung beruft, hier also die Beklagte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auf der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. aufbaut, liegt die erforderliche Kenntnis im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Es ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 8 m.w.N.). Die Erhebung einer Klage muss bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht haben, dass sie zumutbar ist. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 9 m.w.N.). Nicht ausreichend ist die Kenntnis von Anknüpfungstatsachen. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Geschädigte aus den Anknüpfungstatsachen den Schluss auf eine Pflichtverletzung durch eine bestimmte Person zieht oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gezogen hat (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2016, V ZR 134/15, Rn. 10, juris). Der Gläubiger muss zumindest aufgrund der Tatsachenlage beurteilen können, ob eine rechtserhebliche Handlung von dem üblichen Vorgehen abweicht (Spindler in BeckOK BGB, Stand: 1.5.2020, § 199 Rn. 26). Ausgehend von diesen Grundsätzen lagen die Voraussetzungen für eine Klageerhebung bereits im Jahr 2015 vor und begann die Verjährung Ende des Jahres 2015 zu laufen. Der Schadensersatzanspruch ist zwar mit dem Erwerb des Fahrzeugs entstanden (vgl. Senat, Urteil vom 26. November 2019, 10 U 154/19, Rn. 43 ff., juris.). Zu diesem Zeitpunkt bestand aber noch keine Kenntnis vom Bestehen des Anspruchs. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei Erwerbern der mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugen bereits ab Oktober 2015 mindestens grob fahrlässige Unkenntnis von den gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Beginn der Verjährung erforderlichen Tatsachen vorlag (Senat, Urteil vom 7. April 2020 - 10 U 455/19 -, juris Rn. 58 ff.). Zu diesem Zeitpunkt stand die fehlende Zumutbarkeit der Klageerhebung nicht entgegen. aa. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Auflage 2021, § 199 Rn. 39 m.w.N.). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, mithin ein besonders schwerwiegendes Verschulden gegen sich selbst vorgeworfen werden können (BGH, NJW-RR 2010, 681, 683). Grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen liegt hierbei dann vor, wenn sich dem Gläubiger die Kenntnis der relevanten Tatsachen förmlich aufdrängen musste, er jedoch davor die Augen verschloss (BGH, NJW 2010, 3292, 3295). Die Parteien haben zum Vorliegen von positiver Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen wie auch zu einer etwaigen grob fahrlässigen Unkenntnis streitig vorgetragen. Dass der Sachverhalt des sog. „Dieselskandals“ bereits ab September 2015 in der Medienberichterstattung omnipräsent war, bestreitet hierbei auch der Kläger nicht. Er bringt vielmehr vor, nicht Adressat der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten aus dem Jahr 2015 gewesen zu sein und diese Mitteilung habe überdies auch keine Rückschlüsse auf den konkreten Sachverhalt zugelassen. Dass der allgemeinen Berichterstattung nicht ohne Weiteres die Betroffenheit des eigenen Kraftfahrzeugs zu entnehmen war, ist indes nicht entscheidend. Die Ad-hoc Mitteilung und eine gleichlautende Pressemitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 waren objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit XY-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten Fahrzeugen aus dem XY-Konzern mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Aus der Mitteilung vom 22. September 2015 ging weiter hervor, dass „die zuständigen Behörden" und das KBA bereits involviert waren. Die anschließende Berichterstattung über die Anordnungen des KBA gegenüber der Beklagten ließ erwarten, dass ein Misslingen der behördlicherseits geforderten Herstellung eines vorschriftsmäßigen Zustandes – auch für die Fahrzeughalter – nicht folgenlos bleiben würde. Das Verhalten der Beklagten war ersichtlich darauf gerichtet, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Jedenfalls aber mit der Information einer breiten Öffentlichkeit durch die Beklagte mussten sich ab Ende September 2015 auch dem Kläger als Eigentümer eines bereits zuvor erworbenen und mit dem Dieselmotor EA 189 ausgestatteten Kraftfahrzeugs die für den Beginn der Verjährung erforderlichen Tatsachen aufdrängen. Der Kläger wusste, welches Fahrzeug er erworben hat und fährt, dass es mit einem Dieselmotor ausgestattet ist und wer dessen Hersteller ist. Durch die auch in der Medienberichterstattung verbreitete Möglichkeit einer Abfrage auf der Herstellerwebseite vermochte auch der Kläger ab Oktober 2015 unter Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer des eigenen Fahrzeugs zu überprüfen, ob dieses Fahrzeug mit der streitgegenständlichen Software zur Abgasmanipulation ausgestattet war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2020, VI ZR 5/20, Rn. 37, juris). Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt durften aber auch Fahrzeugbesitzer, die bereits in der Vergangenheit (ohne es aufgrund fehlender Informationen überhaupt wissen zu können) ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenes Dieselfahrzeug erworben hatten, nicht mehr auf eine den maßgeblichen Vorschriften entsprechende Abgastechnik ihres eigenen Fahrzeugs und damit auch nicht mehr auf das Fehlen der für den Beginn der Verjährung erforderlichen Tatsachen vertrauen. Zwar trifft den Gläubiger im Grundsatz keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiativen zur Klärung des Schadensverlaufs oder des Umfangs der Schadensausbreitung zu entfalten (vgl. BGH NJW-RR 2010, 681, 683; Palandt/Ellenberger, a.a.O. § 199 Rn. 39). Im vorliegenden Fall den Weg zur Ermittlung der eigenen Schadensbetroffenheit jedoch nicht beschritten und die Internetabfrage nicht in Anspruch genommen zu haben, erscheint nach Lage des Falles geradezu unverständlich, da der Kläger naheliegende und unschwer zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat. Umstände, weshalb ihm in seiner konkreten Situation die Benutzung des Abfrageportals nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll, trägt der Kläger nicht vor. Solche sind auch nicht erkennbar. Auch ohne von den Behörden oder der Herstellerin individuell und unmittelbar durch direktes Anschreiben darauf aufmerksam gemacht worden zu sein, war es vor diesem Hintergrund und den leicht zugänglichen Informationsquellen grob fahrlässig, sich die Information der eigenen Schadensbetroffenheit über die allgemein zugänglichen und bekanntgemachten Quellen nicht schon Ende September 2015 beschafft zu haben, obwohl die Nachforschungen zum Erfolg geführt hätten. bb. Die aufgrund der breiten medialen Berichterstattung über den „Abgas-Skandal“ allgemein und auch dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte. Nähere Kenntnisse über die internen Verantwortlichkeiten im Haus der Beklagten war vor diesem Hintergrund nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 22, 23). Auch die Kriterien, nach welchen ein Verhalten als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB zu bewerten ist, waren schon damals aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ersichtlich (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 28 m.w.N.). cc. Naturgemäß war dem Kläger weiter bekannt, ob er beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob er das Fahrzeug auch gekauft hätte, wenn er vom Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen (rechtlichen) Konsequenzen gewusst hätte. Kenntnis von der abstrakten Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung (Urteil des BGH vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 52), die aufgrund der Funktionsweise der Software bestand, war nicht erforderlich, weil es sich insoweit nicht um einen tatsächlichen Umstand im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, sondern um eine rechtliche Schlussfolgerung handelt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 21). dd. Dem Verjährungsbeginn stand auch nicht die fehlende Zumutbarkeit einer Klageerhebung im Jahr 2015 entgegen. Denn eine Klageerhebung war bereits im Jahr 2015 zumutbar (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - VI ZR 739/20 -, juris zu Rn. 9 ff.). Soweit der Kläger eine andere Meinung vertritt, steht dies der höchstrichterlichen Rechtsprechung entgegen. Die Verjährungsfrist begann daher mit dem Schluss des Jahres 2015 zu laufen und endete mit dem Schluss des Jahres 2018. b. Eine Hemmung der Verjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist ist nicht erfolgt, da die Klage erst am 26.6.2020 eingereicht wurde. Auch für sonstige Hemmungs-Tatbestände – insbesondere eine Anmeldung des Anspruchs zum Musterfeststellungsverfahren − sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. c. Das Vorbringen des Klägers, dass durch das Software-Update wiederum eine unerlaubte Abschalteinrichtung implementiert worden sei, ist im Hinblick auf die Haftung der Beklagten und die Verjährung unerheblich: aa. Selbst wenn damit eine weitere vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vorläge, wäre diese nicht kausal für den streitgegenständlichen Schaden. Denn der Kläger stützt seine Schadensberechnung darauf, dass er den streitgegenständlichen Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm die unerlaubte Abschalteinrichtung bekannt gewesen wäre. Der damit geltend gemachte und im Abschluss des Kaufvertrags liegende Schaden kann jedoch nicht durch das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Software-Update verursacht worden sein, da das Software-Update erst lange nach dem Erwerb des Fahrzeugs aufgespielt wurde. Der Kläger hat damit schon nicht dargelegt, dass ihm durch die behauptete – weitere – vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der geltend gemachte Schaden entstanden ist, weshalb diese auch nicht dazu führt, dass die Verjährung für die Klagforderung neu zu laufen beginnt. bb. Auch das Vorbringen des Klägers, er habe im Vertrauen darauf, dass das Update zu einem gesetzmäßigen Zustand führe, von der Geltendmachung von Ansprüchen abgesehen, führt zu keiner anderen Beurteilung, da der Kläger die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB im Hinblick auf das Software-Update nicht schlüssig dargelegt hat. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, RZ 2020, 212 EÜ235 - beim EuGH geführt unter C-145/20). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Denn die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu einem − unterstellten − Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 – Rn. 27 f.). Das Vorliegen besonderer Umstände in diesem Sinne ergibt sich schon nicht aus dem Vorbringen des Klägers. 3. Dem Kläger steht kein Anspruch nach § 852 BGB auf Herausgabe dessen zu, was der Schädiger durch die unerlaubte Handlung erlangt hat. a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 852 BGB kein anderer Streitgegenstand als der primär geltend gemachte und verjährte deliktische Anspruch, der dem „Restschadensersatzanspruch“ aus § 852 BGB zu Grunde liegt. Vielmehr genüge es, dass die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs vorliegen, „um die Prüfung des Bereicherungsanspruchs [aus § 852 BGB] zu veranlassen“ (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86-101 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 58). Eine solche Prüfung setzt allerdings Vortrag des Klägers dazu voraus, dass und in welcher Höhe die Beklagte, die vorliegend nicht diejenige war, die das Fahrzeug an den Kläger verkauft hat, etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 29). b. Dem Anspruch aus § 852 BGB steht im vorliegenden Fall schon entgegen, dass der Kläger das Fahrzeug nicht als Neuwagen, sondern als Gebrauchtwagen erworben hat und die Beklagte daher nichts auf seine Kosten erlangt hat i.S.d. § 852 BGB. aa. Der Anspruch aus § 852 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung etwas auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 S. 1 BGB (der § 852 Abs. 3 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung entspricht) im Hinblick auf den Anspruchsgrund nicht so zu verstehen wie in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Danach behält der Bereicherungsanspruch des § 852 Abs. 3 BGB die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. § 852 S.1 BGB enthält somit eine Regelung des Umfangs der deliktischen Verschuldenshaftung. Aus dem Wesen des Anspruchs nach § 852 S.1 BGB als Schadensersatzanspruch, der über den Zeitpunkt der Verjährung hinaus bestehen bleibt, folgt, dass der Schadensersatzanspruch von da ab in seinem Umfang auf die Bereicherung beschränkt sein soll. Aus der Verwendung der Worte „auf Kosten ... erlangt“ kann nicht hergeleitet werden, dass die Voraussetzungen der Bereicherungshaftung den §§ 812 ff. BGB zu entnehmen sind. Nach dem mit § 852 S.1 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 61 f; BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 –, BGHZ 221, 342, juris Rn. 21). Die Vermögensverschiebung muss sich daher nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen. Der Begriff „auf Kosten ... erlangt“ stellt in § 852 S. 1 BGB auf die Handlung ab, durch die die Vermögensverschiebung bewirkt worden ist. Da es eine unerlaubte Handlung war, kommt es nicht darauf an, auf welchem Wege sich die dadurch veranlasste Vermögensverschiebung vollzogen hat (BGH a.a.O.). In dem der Entscheidung BGHZ 71, 86 zu Grunde liegenden Sachverhalt führte die deliktische Handlung der Beklagten dazu, dass die Kunden der dortigen Klägerin Gepäckträger nicht mehr über diese bezogen, sondern durch die dortige Beklagte, wodurch letztere Lizenzgebühren erhielt. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs hatte die dortige Beklagte die Lizenzgebühren dennoch auf Kosten der Klägerin erlangt i.S.d. § 852 BGB da sich die Vermögensverschiebung gerade nicht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen müsse; in einer späteren Entscheidung wurde dies darauf gestützt, dass sich die Vermögensverschiebung gerade nicht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen müsse, sondern auch auf andere Weise erfolgen könne. Entscheidend ist daher, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs zur Folge gehabt hat (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86, juris Rn. 63; siehe BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 –, BGHZ 221, 342-352, juris Rn. 21 zu § 141 S. 2 PatG, der auf § 852 BGB verweist). bb. An diesen Zusammenhang fehlt es, wenn ein Käufer das Fahrzeug nicht als Neu-, sondern als Gebrauchtwagen erworben hat (Senat, Urteil vom 2.2.2021 − 10 U 229/20 −). Denn in einem solchen Fall ist bereits der Ersterwerber des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs Geschädigter i.S.d. § 826 BGB, da auch für ihn bereits der Abschluss des Kaufvertrags einen Schaden darstellte. Die Vermögensverschiebung, auf die nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzustellen ist, erfolgte daher im Verhältnis Ersterwerber zum Fahrzeughersteller. Der wirtschaftliche Vorteil, den die Beklagte aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangt, beruht auf dem erstmaligen Verkauf. Ob das Fahrzeug beim Ersterwerber jahrelang verbleibt, dort nach kurzer Zeit verunfallt, gestohlen oder weiterverkauft wird, ist für den dem veräußernden Hersteller zufließenden Vorteil unerheblich. Der Gebrauchtwagenkäufer ist zwar Geschädigter i.S.d. § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316), der ihm durch Abschluss des aufgrund falscher Vorstellungen über die Eigenschaften des Fahrzeugs unerwünschten Kaufvertrags entstandene Schaden steht aber außerhalb der durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs zugunsten der Beklagten in Gang gesetzten Vermögensverschiebung, auf die im Rahmen des § 852 BGB abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 –, BGHZ 71, 86 −, juris Rn. 62). cc. Der erforderliche Zusammenhang zwischen Vorteil und Schaden kann auch nicht mit dem Argument begründet werden, dass der Schaden durch den Weiterverkauf an den Zweiterwerber „weitergereicht“ werde (so LG Hildesheim, Beschluss vom 29. November 2020 – 5 O 183/20 –, juris Rn. 4). Denn der Verkauf des Fahrzeugs durch den Ersterwerber ändert nichts daran, dass dem Ersterwerber ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zusteht, er muss sich lediglich im Rahmen der Schadensberechnung den erzielten Kaufpreis anrechnen lassen, da er das Fahrzeug nicht mehr zurückgeben kann. Die Beklagte könnte daher im Grundsatz von sämtlichen Erwerbern eines Fahrzeugs gem. § 852 BGB in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass sie das „Erlangte“ i.S.d. § 852 BGB mehrfach gem. § 852 BGB auszahlen müsste. dd. Damit hat ein Käufer, der ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung („Umschaltlogik“) versehenes Fahrzeug als Gebrauchtwagen erworben hat, nach Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB keinen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 852 BGB (ebenso: LG Osnabrück, Urteil vom 03.07.2020 – 6 O 842/20; BeckRS 2020, 17605 Martinek, jM 2021, 9, 14/15). 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO – beschränkt auf die Verjährung – zugelassen: Die Frage, ob es aufgrund der allgemeinen Bekanntheit und der breiten medialen Berichterstattung über den „Abgasskandal“ als grob fahrlässig i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzusehen ist, wenn ein Erwerber eines hiervon betroffenen Fahrzeugs im Jahr 2015 keine Erkundigungen bezüglich der Betroffenheit seines Fahrzeugs einholt, ist für zahlreiche andere rechtshängige Verfahren relevant und hat grundsätzliche Bedeutung. Hinsichtlich des Anspruchs aus § 852 BGB waren die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht gegeben, da der Kläger nicht im Ansatz dargelegt hat, dass die Beklagte, die das Fahrzeug weder direkt an den Käufer, noch an denjenigen, von dem er das Fahrzeug erworben hat, verkauft hat, etwas auf Kosten der Klägerin erlangt hat und ein Anspruch aus dieser Norm daher ungeachtet der ungeklärten Fragen zu dieser Vorschrift von vornherein nicht in Betracht kam (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 -, juris zu Rn. 29).