7 U 131/23

Leitsatz: 1. Im Ergebnis kann die Vorteilausgleichung auch der Gewährung eines Differenzschadensersatzes entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. OLG München, 27. Juli 2023, 35 U 5534/22). (Rn.43) 2. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung ist ein beim Geschädigten verbliebener Fahrzeugrestwert auch dann zu berücksichtigen, wenn dieser nicht tatsächlich im Wege der Weiterveräußerung realisiert wurde (entgegen OLG Hamburg, 6. Oktober 2023, 3 U 183/21). (Rn.49) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.10.2023 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe teilweise geändert und - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers - wie folgt neu gefasst: 1) Die Klage wird abgewiesen. 2) Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach einem Fahrzeugkauf im Zusammenhang mit dem sog. „Diesel-Skandal“ in Anspruch. Streitgegenständlich ist ein Mercedes-Benz V 250 CDI, den der Kläger als Neuwagen am 26.02.2018 bei der Beklagten zum Preis von 46.714,35 € brutto unter Inanspruchnahme einer (inzwischen abgelösten) Teilfinanzierung kaufte. Als Beschäftigter der Firma x. kam dem Kläger beim Kauf ein Firmenrabatt von 21,5% zugute. Das Fahrzeug (EZ: 18.05.2018, EU-Typengenehmigung vom 26.01.2017) verfügt über einen 2,1-L-Dieselmotor mit der Bezeichnung OM 651 und ist nach der Euro-6-Abgasnorm zugelassen. Das Fahrzeug verfügt über einen SCR-Katalysator und ist von einem Pflichtrückruf des KBA vom 03.08.2018 (Ad-Blue-Dosierungsstrategie) betroffen. Mit Bescheid vom 03.08.2018 erließ das Kraftfahrtbundesamt u. a. in Bezug auf den hier vorliegenden Fahrzeugtyp einen „Ergänzungsbescheid“, der auf Anordnungen aus einem zuvor mit Datum vom 23.05.2018 erlassenen Bescheid Bezug nahm, der den Mercedes Vito 1.6 l Diesel Euro 6 betraf („Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zur EG Typgenehmigung“). Mit dem Bescheid wird die Beklagte u. a. zur Entfernung von näher spezifizierten Abschalteinrichtungen und zur Umrüstung der Motorsteuerungssoftware im Zusammenhang mit den Funktionen des SCR-Systems aufgefordert. Dort wird - wie dem Gericht aus anderen Verfahren (z.B. zum Az. 7 U 57/23) bekannt ist - unter „Sachverhalt“ u.a. ausgeführt: „Daimler verwendet im Emissionskontrollsystem des obigen Fahrzeugs verschiedene Strategien, mit denen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems reduziert wird, obwohl normale Betriebsbedingungen vorliegen. Dies sind im Folgenden: Strategie A Beim Betrieb des SCR-Katalysators verwendet Daimler zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens. Unterschieden werden der Speicher- und der Online-Betrieb (Fill Level-Modus und Feed Forward-Modus). Die Verwendung mehrerer Betriebsarten ist technisch nachvollziehbar und wird für sich nicht beanstandet ...“ Grund für den Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs war das Vorliegen der Strategie A in vergleichbarer Ausführung. Weitere Funktionen/Strategien wurden nicht beanstandet (vgl. vom LG eingeholte amtliche Auskunft des KBA vom 27.07.2022, Bl. 113 f. d. A. - LG). Auch der Rückruf vom 13.12.2023 wegen des Thermofensters betrifft das vorliegende Fahrzeug nicht. Gerügte Abschalteinrichtungen sind: Aufwärmstrategie, Thermofenster, Ad-Blue-Dosierungsstrategie, Timer, Lenkwinkelerkennung, KSR, Manipulation des OBD-Systems. Der Kläger macht im zweiten Rechtszug lediglich noch den sog. „Differenzschaden“ geltend. Am 28.05.2024 (Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug) wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 75.100 km auf. Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine Aufwärmstrategie, die den Betrieb des Fahrzeugs auf dem Prüfstand erkenne, über ein sogenanntes Thermofenster, dessentwegen die Emissionen des Fahrzeugs außerhalb eines festgelegten Temperaturbereichs von +17 °C bis +30 °C deutlich erhöht seien. Damit funktioniere die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nie. Das Harnstoffmittel AdBlue im SCR-KataIysator werde fehlerhaft dosiert, das Fahrzeug verbrauche weniger AdBlue, als es für die Erreichung der gesetzlich vorgegebenen Immissionsgrenzwerte erforderlich wäre. Der entsprechende Tank sei viel zu klein. Die Abgasrückführung wechsele nach 1200 Sekunden Betriebszeit, bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden den Modus, sodass die Emissionen des Fahrzeugs erheblich anstiegen. Die Motorsteuerungssoftware erkenne den Prüfstandsbetrieb anhand des Lenkerwinkeleinschlags. Weiter sei das Onboard-Diagnosesystem manipuliert, sodass es fälschlicherweise den ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme melde. Ohne die gerügten Vorrichtungen halte das Fahrzeug die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte nicht ein. Die Beklagte habe bezüglich der Verbrauchs- und der Emissionswerte des Fahrzeugs sowohl im Typgenehmigungsverfahren als auch in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung vorsätzlich falsche Angaben gemacht. Die vertretungsberechtigten Organe der Beklagten hätten Kenntnis hiervon gehabt und diese gebilligt. Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 36.023,15 € zu bezahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2021 gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz V 250. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei weitere € 585,62 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Mercedes-Benz V 250 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr. hilfsweise: 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ OM 651, des Fahrzeugs Mercedes-Benz V 250 eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt. 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet. 5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.875,04 freizustellen. Sowie hilfsweise: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei € 7.707,15 (15 % vom Kaufpreis) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.12.2021 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.875,04 freizustellen. Das Landgericht hat den Anspruch aus §§ 826, 31 BGB abgelehnt, da sich kein vorsätzliches, sittenwidriges Handeln der Beklagten feststellen lasse. Der Kläger habe zwar einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens, dieser sei aber durch die Vorteilsausgleichung im vorliegenden Fall voll kompensiert. Der Feststellungsantrag sei hingegen begründet, da der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz habe und ihm durch die nachträgliche Änderung der Motorsteuerungssoftware ein Schaden drohe (erhöhter Kraftstoff- und AdBlue-Verbrauch; geringere Lebensdauer des Fahrzeugs). Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Beklagte bestreitet die Nutzung illegaler Abschalteinrichtungen, sieht den Schaden jedenfalls als entfallen an und beruft sich gegenüber dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB auf die Einrede der Verjährung. Der Kläger legt beschränkt Berufung ein und macht nunmehr ausschließlich den sog. Differenzschaden geltend. Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des KBA über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.12.2023 auszusetzen. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.007,15 € (15 % des gezahlten Kaufpreises von 46.714,35 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2021 zu zahlen. 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.875,04 € freizustellen. Im Übrigen tragen beide Parteien auf Zurückweisung der Berufung des jeweiligen Gegners an. Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung des Klägers ist unbegründet (hierzu unter 1). Hingegen ist die Berufung der Beklagten begründet und führt zur Änderung des angefochtenen Urteils (hierzu unter 2). 1) Berufung des Klägers Der Kläger kann zwar gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV dem Grunde nach kleinen Schadenersatz (sog. Differenzschaden) beanspruchen. Wegen der im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Faktoren (Nutzungsvorteil und Restwert des Fahrzeugs) liegt hier jedoch kein Schaden vor. aa) Hier hat die Beklagte in Bezug auf den Einsatz der Ad-Blue-Dosierungsstrategie eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Beim Betrieb des SCR-Katalysators werden unterschiedliche Betriebsarten genutzt. Damit liegt der klassische Fall einer Abschalteinrichtung vor, denn die Wirkung des Emissionskontrollsystems wird im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 verringert, indem nach dem Motorstart in einen vergleichsweise effektiveren Modus geschaltet wird, wohingegen nach dem Erreichen u.a. einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet wird. Insoweit ist auch keine Aussetzung des Verfahrens veranlasst oder ein Gutachten einzuholen (ständige Rechtsprechung des Senats, grundlegend: Urteil vom 02.01.2024, 7 U 57/23; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.03.2024, Az. 24 MK 1/21, BeckRS 2024, 6251). Wegen des Einsatzes der Ad-Blue-Dosierungsstrategie liegt auch kein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Ein Verbotsirrtum stellt sich zwar auch dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Danach genügt es, wenn die Fehlvorstellung des Schädigers durch die Auskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde bekräftigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, Rdn. 65; Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 4.8.2023, 7 U 77/22, juris Rn. 75 – 77). Denn steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen obersten deutschen Behörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums aus (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 65). Der Fahrzeughersteller, der – wie hier die Beklagte – objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss wegen der dadurch bedingten Verschuldensvermutung Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit konkret darlegen und beweisen. Der Vortrag der Beklagten in Bezug auf die Ad-Blue-Dosierungsstrategie vermag die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums mangels hinreichender Anhaltspunkte nicht zu begründen. Im vorliegenden Fall kann sich die Beklagte nicht auf einen Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) berufen, denn für Ammoniak-Emissionen, der von der Beklagten für die Nutzung der Abschalteinrichtung als Begründung angeführt wird, existiert kein einzuhaltender Grenzwert, der im Rahmen eines Zielkonfliktes hätte aufgelöst werden müssen (vgl. OLG Celle Urt. v. 11.10.2023 – 7 U 794/21, BeckRS 2023, 30478 Rn. 43). Es ist somit kein Grund ersichtlich, wonach der Beklagten hier ein Entschuldigungsgrund zur Seite stehen könnte. Ob wegen des Verhaltens der Mitarbeiter der Beklagten (u. a. rechtskräftiger Strafbefehl des AB Böblingen seit 30.07.2021, Az. 9 Cs 266 Js 48965/21) hier sogar bedingter Vorsatz vorliegt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.03.2024, Az. 24 MK 1/21, BeckRS 2024, 6251, Rn. 207 ff.) kann offenbleiben, da der Kläger hier nur den sog. kleinen Schadensersatz begehrt. Das KBA hätte bei entsprechender Kenntnis bereits im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger im Jahr 2018 die Ad-Blue-Dosierungsstrategie im streitgegenständlichen Fahrzeug als unzulässig angesehen. Das KBA mag der Beklagten zwar in Bezug auf die Ad-Blue-Dosierungsstrategie keine (manipulative) Prüfstanderkennung vorgeworfen haben. Allerdings beanstandete es im Rahmen der Rückrufaktion jedoch ausdrücklich die in Rede stehenden Funktion mit den konkret applizierten Schaltkriterien. Diese kommen im normalen Fahrbetrieb bei normalen Fahrbedingungen oft nicht zur Anwendung. Eine solche Funktionsweise ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig und auch nach Einschätzung des KBA ersichtlich nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig, andernfalls es keinen verpflichtenden Rückruf ausgesprochen hätte. Damit steht fest, dass das KBA die Ad-Blue-Dosierungsstrategie in dem vorliegenden Fahrzeugtyp in ihrer konkreten Ausgestaltung gerade nicht als zulässig erachtet hätte, eine hypothetische Anfrage der Beklagten mithin negativ verlaufen wäre. bb) Allerdings mangelt es dem Kläger der Höhe nach an einem Differenzschaden. Für die Ermittlung der gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzenden Höhe des Differenzschadens gilt, dass der Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit nicht geringer als 5 und nicht höher als 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises sein kann (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 72 ff.). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Umfang der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit sind mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Senat bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten. Eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung ist geboten, wobei insofern die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß gelten. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Im Ergebnis kann die Vorteilausgleichung auch der Gewährung eines Differenzschadensersatzes entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.7.2023, 35 U 5534/22, juris Rn. 67 - 69, juris). So liegt der Fall hier. Auf die Einordnung des Schadens innerhalb der Bandbreite von 5 bis 15 % kommt es vorliegend nicht an, weil die Summe aus Nutzungsentschädigung und Restwert sogar oberhalb des vom Kläger aufgewendeten Kaufpreises liegt. Im Einzelnen: Die Nutzungsvorteile errechnen sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nach der sog. Karlsruher Formel (Multiplikation des Brutto-Kaufpreises mit den seit Erwerb gefahrenen Kilometern, dividiert durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende (restliche) Gesamtlaufleistung. Dabei legt der Senat bei PKW der Beklagten mit einem kleineren Motor (< 3 Liter Hubraum) im Allgemeinen eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde (siehe insoweit auch BGH, Urteile vom 27.7.2021, VI ZR 480/19, juris Rn. 25 ff.; vom 27.4. 2021, VI ZR 812/20, juris Rn. 16; vom 29.9.2021, VIII ZR 111/20, juris Rn. 56 ff.; OLG München, Beschluss vom 27.7.2023, 35 U 5534/22, juris Rn. 72). Vorliegend ist allerdings nach der sog. „Kurzläufer-Rechtsprechung“ des Senats (Urteil vom 31.08.2021, Az. 7 U 187/20, Juris Rn. 46; bestätigt durch BGH, Urteil vom 19.12.2022, Az. VIa ZR 227/21, Juris Rn. 27) eine Modifikation vorzunehmen. Denn - wie der Senat in der genannten Entscheidung ausgeführt und im Termin am 28.05.2024 dargelegt hat - ist von der Vorteilsanrechnung im Rahmen der üblichen linearen Betrachtung in besonderen Ausnahmefällen dann abzuweichen, wenn der Korridor durchschnittlicher jährlicher Fahrleistungen deutlich verlassen wird. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, so dass der Berechnungsweg realitätsnah anzupassen ist. Typischerweise bewegen sich jährliche Fahrleistungen bei Diesel-Kfz im Bereich zwischen 15.000 und 25.000 km pro Jahr. Realitätsnah ist bei einem Dieselfahrzeug der Beklagten mit einem 2-Liter-Motor von einer durchschnittlichen Maximallebensdauer von 15 Jahren auszugehen (vgl. zu Fahrzeugen anderer Hersteller OLG Schleswig, Urteil vom 16.7.2020, 7 U 169/19; OLG Schleswig, Urteil vom 18.6.2020, 7 U 266/19; OLG Schleswig, Urteil vom 20.03.2020, 17 U 101/19). Deshalb muss der lineare Berechnungsweg, bei dem die Höhe der Vorteilsanrechnung allein von den tatsächlich gefahrenen Kilometern und der geschätzten Gesamtfahrleistung abhängt, in solchen Fällen entsprechend angepasst werden. Der Kläger ist seit dem Erwerb des Fahrzeugs in einem Zeitraum von 6 Jahren (von der Erstzulassung am 18.05.2018 bis zur mündlichen Verhandlung am 28.05.2024) insgesamt lediglich 75.100 km gefahren. Dies entspricht einer jährlichen Fahrleistung von nur ca. 12.500 km. Bei einer derartigen jährlichen Fahrleistung würden 20 Jahre benötigt, um eine Gesamtfahrleistung von 250.000 km zu erreichen. Die Annahme einer derartigen langen Lebensdauer ist bei heutigen Dieselfahrzeugen aber realitätsfremd. Realistisch ist vielmehr von einer durchschnittlichen Lebensdauer von 15 Jahren auszugehen. Das Fahrzeug des Klägers weicht von der durchschnittlich bei Dieselfahrzeugen zu erwartenden jährlichen Laufleistung von mindestens 15.000 km deutlich nach unten ab. Eine deutliche Abweichung der üblichen jährlichen Fahrleistung liegt hierbei jedenfalls dann vor, denn der untere Rahmen des Korridors (15.000 bis 25.000 km jährliche Fahrleistung) deutlich unterschritten ist. Dies ist bei einer Unterschreitung von über 10%, also ab einer jährlichen Fahrleistung von unter 13.500 km, regelmäßig der Fall. Realitätsnah ist stattdessen - ausgehend von einer durchschnittlichen Maximallebensdauer von 15 Jahren - in diesem Fall von einer geschätzten Gesamtfahrleistung von lediglich - aufgerundet - 188.000 km auszugehen (15 Jahre x 12.500 km = 187.500 km). Bezogen auf den Bruttokaufpreis von 46.714,35 € errechnet sich hieraus nach der Karlsruher Formel (46.714,35 € multipliziert mit 75.100 km, dividiert durch 188.000 km ein Nutzungsvorteil von 18.660,89 €. Hinzuzurechnen ist der Restwert des Fahrzeuges. Diesen schätzt der Senat aufgrund einer Auskunft bei Schwacke auf 30.900 € (Händlereinkaufspreis). Diese Auskunft erfolgt konkret unter Eingabe der FIN und berücksichtigt u.a. Sonderausstattungen. Zudem berücksichtigt er die konkrete Laufleistung (hier 75.100 km). Die Darlegungen der Beklagten sind demgegenüber nicht in gleicher Weise geeignet, den aktuellen Wert des Fahrzeugs zu belegen. Denn zum einen ist dem Senat bekannt, dass Preise in Gebrauchtwagenbörsen dieser Art oftmals noch im Zuge weiterer Vertragsverhandlungen abgesenkt werden. Zum anderen handelt es sich bei dem Händlereinkaufspreis um die untere Grenze des vom Senat zu schätzenden aktuellen Werts. Soweit das Oberlandesgericht Hamburg entgegen den ausdrücklichen Vorgaben des BGH (u.a. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 80) im Rahmen der Vorteilsausgleichung einen bei der Klagepartei verbliebenen Restwert des Fahrzeuges nicht berücksichtigen will, sofern dieser nicht tatsächlich im Wege der Weiterveräußerung realisiert wurde (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 06.10.2023, 3 U 183/21, juris Rn. 56ff), folgt der Senat dem nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 9.11.2023, 24 U 14/21, juris Rn. 134; OLG München, Urteil vom 15. 11. 2023, 7 U 3448/22, juris Rn. 63). Bei der v.g. Entscheidung des OLG Hamburg vom 6.10.2023 handelt es sich um eine Einzelrichterentscheidung, die nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH steht. Im Übrigen würde die fehlende Restwertanrechnung zu einer Überkompensation führen, die dem allgemein anerkannten schadensrechtlichen Bereicherungsverbot widerspricht, nach dem der Geschädigte an dem Schadensfall nicht verdienen soll (OLG Köln, Urteil vom 9.11.2023, 24 U 118/22, juris Rn. 57 m.H.a. BGH, NJW 2021, 241 Rn. 16). Die Summe aus Nutzungsvorteil (18.660,89 €) und Restwert (30.900 €) beträgt hiernach 49.560,89 € und überschreitet damit den gezahlten Kaufpreis von 46.714,35 € deutlich, so dass der mögliche Differenzschaden vollständig aufgezehrt ist. Da der Schaden hier vorliegend durch die Vorteilsanrechnung vollständig kompensiert ist, kann auch dahinstehen, ob der Kläger seinen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens auch auf andere Abschalteinrichtungen wie etwas das Thermofenster oder den Einsatz der KSR stützen könnte. cc) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus einer Garantieerklärung. Die Übereinstimmenserklärung ist rechtlich von einer Garantieerklärung zu unterscheiden. Der Kläger hat auch keinen Garantieschein vorgelegt. 2. Berufung der Beklagten Die Berufung der Beklagten ist hingegen begründet und führt zur Klagabweisung. aa) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagte zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet ist. Vielmehr sind diejenigen Schäden, die infolge der Verwendung illegaler Abschalteinrichtungen entstanden sind, durch den Differenzschaden bereits abgegolten. Schließlich sind die für den Käufer verbundenen Nachteile bereits im Rahmen der Bestimmung des Prozentsatzes innerhalb der Bandbreite von 5-15 % als Faktoren in die Festsetzung mit einzubeziehen. Dies schließt eine erneute Berücksichtigung weitergehender Schäden aus. bb) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Diese Rechtsanwaltskosten sind zwar gem. § 823 Abs. 2 BGB, 249 BGB grundsätzlich ersatzfähig, wenn sie aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1994 - VI ZR 3/94, NJW 1995, 446 - 447; OLG Schleswig, Urteil vom 26.3.2020, 7 U 189/19). Der Kläger ist hier zwar durch das (nicht eingereichte) vorgerichtliche Schreiben vom 06.12.2021 an die Beklagte anwaltlich vertreten gewesen. Der Kläger, der sich insoweit das Wissen seiner bevollmächtigten Rechtsanwälte zurechnen lassen muss, konnte und durfte aber nicht davon ausgehen, dass die Beklagte „freiwillig“ auf den klägerischen Ansinnen aus außergerichtlichen Schreiben nachkommen würde. Vielmehr war es weitgehend, und insbesondere den Prozessbevollmächtigten des Klägers, die gerichtsbekannt eine Vielzahl sogenannter „Diesel-Geschädigter“ vertraten und vertreten, genau bekannt, dass die Beklagte auf derartige Aufforderungen nicht oder lediglich ablehnend reagierte. Den beauftragten Prozessbevollmächtigten des Klägers dürfte zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sein, dass die Beklagte nicht freiwillig zum Schadenersatz bereit war. Diese Kenntnis muss sich der Kläger nach § 166 BGB zurechnen lassen. Das außergerichtliche Tätigwerden war daher weder erforderlich noch zweckmäßig, sondern generierte lediglich Gebührenansprüche, die unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht (§ 254 BGB) nicht ersatzfähig sind. 3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Ein Grund, das Verfahren auf den Hilfsantrag der Beklagten auszusetzen, besteht nicht. Beim Rückruf vom 13.12.2023 geht es um eine Beanstandung des Thermofensters. Von diesem Rückruf ist das streitgegenständliche Fahrzeug nicht betroffen. Die Revision ist nicht zuzulassen. Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen besteht im Hinblick auf die vorstehenden Gründe nicht. Der Senat ist im Rahmen der vorliegenden Entscheidung von den Maßstäben ausgegangen, die der Gerichtshof der Europäischen Union und der Bundesgerichtshof, letzterer insbesondere in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21), zu den sogenannten „Dieselfällen“ aufgestellt haben. Unterschiedliche Ergebnisse, zu denen Berufungsgerichte gelangen, begründen für sich allein selbst dann nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.09.2023 – 8 U 383/21, BeckRS 2023, 24828, Rn. 103).