6 U 66/22

Leitsatz: Fehlt in den Allgemeinen Vertragsbedingungen eines Stromlieferungsvertrages, der mit einem Verbraucher geschlossen worden ist, bei der Verwendung einer Klausel zur pauschalen Berechnung der entstandenen Kosten bei erneuter Zahlungsaufforderung der Hinweis, dass der Verbraucher einen Nachweis erbringen kann, dass der berechnete Schaden nicht in der Höhe oder gar kein Schaden entstanden ist, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor.(Rn.23) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe - 7 O 376/19 - geändert. Über die Verurteilung zu Ziff. I des angefochtenen Urteils hinaus wird die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, in Bezug auf Stromlieferverträge, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung als allgemeine Geschäftsbedingung einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen: „Bei Zahlungsverzug des Kunden kann X, wenn er erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lässt, die dadurch entstandenen Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen“, soweit nicht dem anderen Vertragsteil ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Die Ordnungsmittelandrohung unter Ziff. II des angefochtenen Urteils gilt auch für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Der Kläger beanstandet zwei Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten. Sie betreffen zum Einen die Höhe der Mahnkosten und zum Anderen die Schadensersatzregelung im Falle des Zahlungsverzugs des Kunden. Zu Letzterem heißt es in Ziffer 8.6 der Allgemeinen Stromlieferbedingungen: „Bei Zahlungsverzug des Kunden kann X, wenn er erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen lässt, die dadurch entstandenen Kosten für strukturell vergleichbare Fälle pauschal berechnen; die pauschale Berechnung muss einfach nachvollziehbar sein. Die Pauschale darf die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen.“ Der Kläger hat Klage auf Unterlassung dieser sowie der die Mahnkosten betreffenden Klausel erhoben. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Der Sachverhalt und die im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Anträge sind dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen. Das Landgericht hat der Beklagten die Verwendung der beanstandeten Mahnkostenklausel untersagt, im Übrigen aber die Klage abgewiesen. Zur Klagabweisung hat es ausgeführt, dass die Klausel zur Schadensberechnung nicht gegen die §§ 307 ff. BGB verstoße. Eine Unwirksamkeit der Klausel folge nicht bereits daraus aus der Unwirksamkeit der Mahnkostenregelung, in der die Beklagte von ihrem Recht zur Schadenspauschalierung Gebrauch gemacht habe. Die Gesamtklausel lasse sich sinnvoll in einen unwirksamen und einen wirksamen Teil zerlegen. Der die Schadenspauschalierung betreffende Teil könne aufrechterhalten bleiben. Insoweit sei die Klausel nicht anhand der Klauselverbote aus den §§ 308, 309 BGB überprüfbar, da sie nicht zum Nachteil der Abnehmer der Beklagten von der StromGVV abweiche (§ 310 Abs. 2 BGB). Der Kontrolle anhand der Generalklausel aus § 307 Abs. 1 BGB halte die Klausel stand. Die Schadenspauschalierung trage den beiderseitigen Interessen angemessen Rechnung. Dass sie keinen Hinweis auf das Recht zum Nachweis eines geringeren Schadens enthalte, schade nicht. In der Klausel werde nur vereinbart, dass und in welchen Grenzen die Beklagte zu der Pauschalierung berechtigt sei. Der Nachweis, dass kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden sei, sei erst sinnvoll, wenn der Schaden beziffert sei, und müsse erst dann auch gestattet werden. Zudem entspreche die Klausel der Formulierung in § 17 Abs. 2 StromGVV. Es sei nicht erkennbar, weshalb Verbraucher als Sonderabnehmer gegenüber Verbrauchern als Grundversorgungskunden besser zu stellen seien. Während die Beklagte die teilweise Verurteilung hinnimmt, verfolgt der Kläger den abgewiesenen Teil der Klage in der Berufung weiter. Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf seinen bisherigen Vortrag. Er beantragt, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. II. Die Berufung hat Erfolg. Gegenstand der Berufung ist ausschließlich noch der Klagantrag, der Beklagten die Verwendung der Klausel zu Ziffer 8.6 ihrer Allgemeinen Stromlieferbedingungen der Beklagten zu untersagen (Berufungsbegründung S. 1, BL. 114 d. A.). Das Urteil ist insoweit zu ändern. Die Klausel hält der AGB-Kontrolle nicht stand und darf deshalb in Stromlieferverträgen mit Sonderkunden nicht verwendet werden. 1. Prüfungsmaßstab ist § 307 BGB, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten und Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist nach Abs. 2 Ziffer 1 im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. a) Allgemeine Vertragsbedingungen in Verträgen, die Energielieferungsunternehmen außerhalb des Grundversorgungsverhältnisses mit Verbrauchern schließen, unterliegen grundsätzlich der Wirksamkeitskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Weichen sie zum Nachteil des Verbrauchers von den Bedingungen der einschlägigen Grundversorgung ab, gilt dies uneingeschränkt. Stimmen sie mit diesen überein, sind sie nur nach § 307 BGB auf Angemessenheit zu prüfen. So ist es hier. Die streitgegenständliche Klausel Ziffer 8.6 stimmt nahezu wörtlich mit § 17 Abs. 2 StromGVV überein. b) Die §§ 308, 309 BGB kommen in diesem Fall nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 310 Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung. Hinter dieser Einschränkung steht die Auffassung des Gesetzgebers, dass Verbraucher als Sonderabnehmer keines stärkeren Schutzes bedürften als Tarifabnehmer und es den Versorgungsunternehmen frei stehen müsse, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Inhaltlich damit übereinstimmende Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen mit Sonderabnehmern sollen sich deshalb nicht an den §§ 308 und 309 BGB messen lassen müssen (BT-Drucks. 14/6040 S. 160; MüKoBGB/Fornasier, § 310 Rn. 34; Theobald/Kühling/Hartmann, § 1 StromGVV Rn. 38). Dadurch sollten Grundversorgungs- und Sonderkunden aus Gründen der Gleichbehandlung und der Praktikabilität weitgehend gleichgestellt werden (BT-Drucks. 7/3919 zum früheren § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG; MüKoBGB/Fornasier § 310 Rn. 34). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH. Im Jahr 2013 hat der EuGH entschieden, dass auch Klauseln eines Sonderkundenvertrages mit einem Verbraucher der Inhaltskontrolle nach der Richtlinie 93/13/EWG (“Klausel-RL“) unterliegen. Sie sind damit uneingeschränkt am Maßstab des Art. 1 der RL, dem auf nationaler Ebene § 307 BGB entspricht, zu messen (EuGH NJW 2013, 2253, 2253 f Rnrn. 24 - 39; MüKoBGB/Fornasier, § 310 Rn 38). Daraus folgt jedoch nicht, dass sie auch an den §§ 308, 309 BGB gemessen werden müssen. Diese Vorschriften enthalten Anforderungen an Allgemeine Geschäftsbedingungen, die über den europarechtlichen Mindeststandard hinausgehen (MüKoBGB/Wurmnest, Vor § 308 Rn. 12). Der Tatbestand des § 309 Nr. 5 lit. b BGB wird nicht einmal im Anhang zu § 3 Abs. 3 Klausel-RL aufgelistet, in dem beispielhaft Klauseln aufgelistet werden, die im nationalen Recht als missbräuchlich eingestuft werden können. Nach wie vor gilt deshalb, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Energielieferungsverhältnis nicht allein deshalb als unwirksam angesehen werden kann, weil sie einen der Tatbestände des § 308 oder 309 BGB erfüllt. Die Auffassung, dass § 310 Abs. 2 BGB in diesem Bereich im praktischen Ergebnis keine Bedeutung mehr zukomme (MüKoBGB/Fornasier, § 310 Rn. 41), teilt der Senat deshalb nicht. c) Uneingeschränkt eröffnet ist jedoch die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Insoweit ist der Rechtsprechung des EuGH Rechnung zu tragen. In früherer Rechtsprechung hat der BGH den Grundversorgungsverordnungen eine Leitbildfunktion für die Beurteilung nachgebildeter Vertragsklauseln in Sonderkundenverträgen zugemessen. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die inhaltlich mit Bedingungen den Grundversorgungsverordnungen der Energielieferung übereinstimmten, waren nicht als unangemessene Benachteiligung des Sonderabnehmers zu werten. Angesichts des in § 310 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Ziels des Gesetzgebers, Grundversorgungs- und Sonderkunden gleich zu behandeln, lag es nahe, mit den Regelungen der Grundversorgungsverordnung gleichlautende Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Regel nicht als unangemessene Benachteiligung des Kunden anzusehen. Allerdings hat der BGH stets deutlich gemacht, dass diese Bewertung nicht pauschal gelte, sondern für jede Klausel eigens vorzunehmen sei (s. nur BGH NJW 2011, 50, 52 Rnrn. 33 - 35; BGH NJW 2008, 2172, 2174 Rnrn. 24 f). Diese „Leitbildrechtsprechung“ hat der BGH aufgegeben (BGH NJW 2013, 3647, 3653 Rn. 57; BGH NJW-RR 2016, 1190, 1194 Rn. 39). Auch Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die dem Wortlaut der einschlägigen Grundversorgungsverordnung entsprechen, unterliegen demnach vorbehaltlos der vollen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Dem ist die neuere obergerichtliche Rechtsprechung gefolgt (OLG Hamburg, Urteil vom 27.08.2022 - 15 U 98/19 - Beck-RS 2020, 34890, Rn. 15; OLG Dresden, Urteil vom 27.09.2019 - 9 U 481/19 - Rn. 22 bei juris). 2. Ziffer 8.6 der Allgemeinen Stromlieferbedingungen der Beklagten weicht zum Nachteil der Kunden unangemessen von der gesetzlichen Regelung zum Ersatz des Verzugsschadens ab. Eine dem § 17 Abs. 2 StromGVV entsprechende Klausel ist bislang, soweit ersichtlich, nicht Gegenstand der Rechtsprechung gewesen und wird auch in der Kommentierung nicht besprochen. Einzig bei de Wyl (in Schneider/Theobald, § 12 Rn. 253) heißt es, dass außerhalb der StromGVV entsprechend § 309 Nr. 5 BGB der Gegenbeweis möglich sein „sollte“. Der Hinweis ist nach Auffassung des Senats zwingend erforderlich. Im Grundsatz gilt, dass der Geschädigte nur Ersatz des ihm tatsächlich entstandenen Schadens verlangen kann. Mit der Einführung der Hinweispflicht nach § 309 Nr. 5 lit. b BGB hat der Gesetzgeber die Beachtung dieses Grundsatzes absichern wollen. Auch der „rechtsunkundige Durchschnittskunde“ soll erkennen, dass er dem Schadensersatzverlangen des anderen Teils den Einwand entgegensetzen kann, dass der eingetretene Schaden wesentlich niedriger sei (BT-Drucks. 14/4060 S. 155, Zit.). Die Hinweispflicht ist somit Ausdruck des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots (MüKoBGB/Wurmnest, § 309 Rn. 2). Klauseln, die hiergegen verstoßen, sind auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 309 Nr. 5 lit. b BGB unwirksam, weil sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Im kaufmännischen Verkehr - in dem § 309 Nr. 5 BGB nicht zur Anwendung kommt (§ 310 Abs. 1 BGB) - wird die Hinweispflicht nur deshalb für entbehrlich gehalten, weil von Kaufleuten hinreichende geschäftliche Erfahrung erwartet werden kann (MüKoBGB/Wurmnest, § 309 Rn. 28; Ulmer u. a./Fuchs/Zimmermann, § 309 Nr. 5 Rn. 34). Für die Sonderkunden der Beklagten gilt dies jedoch nicht. Bei ihnen handelt es sich gerade vielfach um die „rechtsunkundigen Durchschnittskunden“, denen deutlich gemacht werden muss, dass sie dem Schadensersatzverlangen entgegentreten können. Die Notwendigkeit eines entsprechenden Hinweises besteht jedenfalls dann, wenn die Klausel ansonsten den Eindruck erweckt, dem Kunden stünde der Einwand eines wesentlich geringeren oder gar fehlenden Schadens nicht zu. Im kaufmännischen Verkehr verstieße es gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dem Gegner einen solchen Nachweis abzuschneiden (BGH NJW 2003, 1056, 1059; BGH NJW 1994, 1060, 1068; Dauner-Lieb/Langen/Kollmann, § 309 Rn. 81; MüKoBGB/Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rn. 28). Im Verkehr mit rechtsunkundigen Verbrauchern muss es schon genügen, wenn aufgrund des fehlenden Hinweises jedenfalls dieser Eindruck entsteht. Zumindest dies ist hier der Fall. Die streitgegenständliche Klausel regelt sowohl den Anspruch der Beklagten auf Ersatz des Verzugsschadens nach Grund und Höhe, als auch den Einwand, den der Kunde dem Schadensersatzverlangen entgegenhalten kann. Er kann den Nachweis der Berechnungsgrundlage verlangen. Damit, so hat es den Anschein, hat es aber auch sein Bewenden. Der Klausel ist nicht zu entnehmen, dass der Schadensersatzanspruch der Beklagten noch unter einem weiteren Vorbehalt als dem ausdrücklich Geregelten stehen sollte. Gerade die Anlehnung der Klausel an § 17 Abs. 2 StromGVV legt die Auslegung nahe, dass dem Kunden kein weiterer Einwand zusteht. Der ursprüngliche Verordnungsentwurf zu § 17 Abs. 2 StromGVV enthielt nur den ersten Satz über die Grundzüge der Schadensberechnung (BR-Drucks. 306/06 vom 04.05.2006 S. 8). Im Laufe des Verfahrens wurden diese um die Anforderung ergänzt, dass die Berechnung einfach nachvollziehbar sein müsse und dass die gewöhnlich zu erwartenden Kosten nicht überstiegen werden dürften (Abs. 2 S. 1 2. Hs. und S. 2). Ferner wurde der jetzige Satz 3 aufgenommen. Die Ergänzungen wurden damit begründet, dass Kostenpauschalierungen für den Kunden grundsätzlich nachteilig seien und deshalb in der Höhe begrenzt werden müssten. Außerdem sei dem Kunden aus Transparenzgründen das Recht zur Überprüfung der Berechnung einzuräumen. Der Verordnungsgeber beschränkte sich also in dem Bewusstsein, den Kunden gegenüber dem Schadensersatzverlangen des Versorgers absichern zu müssen, auf die Einführung eines dem § 309 Nr. 5 lit. a BGB vergleichbaren Rechts zur Überprüfung der Berechnungsgrundlagen. Die seinerzeit ebenfalls schon geregelte Hinweispflicht in § 309 Nr. 5 lit. b BGB übernahm er nicht. Dies spricht deutlich dafür, dass der Kunde im Rahmen der Grundversorgung zahlungspflichtig ist, wenn der Nachweis der ordnungsgemäßen Berechnung erbracht ist. Da die Allgemeinen Stromlieferungsbedingungen der Beklagten in Ziffer 8.6 die Regelung aus der StromGVV wörtlich übernehmen, liegt es nahe, diese ebenfalls in diesem Sinne auszulegen. 3. Nur ein ausdrücklich in der Klausel aufgenommener Hinweis kann diesem Eindruck entgegenwirken. Sein Fehlen begründet deshalb eine unangemessene Benachteiligung des Kunden i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Der Senat hat den Tenor des Unterlassungsgebots entsprechend gefasst. Dem Wortlaut nach richtet sich das Unterlassungsbegehren des Klägers insoweit zwar auf das Verbot, der Beklagten zu untersagen, eine Klausel wie in Ziffer 8.6 ihrer Allgemeinen Stromlieferungsbedingungen zu untersagen. Begründet wird das Unterlassungsbegehren jedoch nicht mit der Unzulässigkeit der Klausel schlechthin, sondern nur für den Fall, dass es an einem dem § 309 Nr. 5 lit. b BGB entsprechenden Hinweis fehlt. Nur unter diesem Gesichtspunkt ist die Klausel auch als unwirksam zu bewerten. Dies war klarstellend im Tenor zum Ausdruck zu bringen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.