15 UF 148/12

Leitsatz: Der Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für die Vergangenheit steht die Regelung des § 1613 Abs. 1 BGB nicht entgegen, wenn es sich um einen dynamisch titulierten Unterhaltsanspruch i.S.d. § 1612a BGB handelt.(Rn.10) Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Ahrensburg vom 10.09.2012 abgeändert und der Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 1.100,00 €. I. Die Beteiligten streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem am 16.11.2009 geschlossenen Vergleich für Unterhaltsansprüche aus dem Zeitraum Januar 2010 bis Januar 2012. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Der Antragsgegner trägt zur Begründung der Beschwerde vor, das Amtsgericht habe die Bedeutung des § 1613 BGB verkannt. Es liege unstreitig ein gemäß § 1612 a BGB dynamischer Unterhaltstitel vor mit der Folge, dass bei einer Änderung des § 32 EStG bzw. einer Änderung der Düsseldorfer Tabelle automatisch der jeweils nach dem Gesetz aktuelle Unterhaltsbetrag Gegenstand des Titels, mithin vollumfänglich tituliert sei. Eine Forderung, die jedoch bereits tituliert sei, bedürfe nicht noch einmal gesondert der Anmahnung und einer besonderen Zahlungsaufforderung. Es ergebe sich auch im Umkehrschluss aus dem Tatbestand des § 1613 BGB ohne weiteres, dass titulierte Forderungen nicht gesonderter Anmahnung bedürfen. Wenn die Vorschrift darauf abstelle, dass Unterhalt für die Vergangenheit ab Rechtshängigkeit des Unterhaltsanspruches verlangt werden kann, so sei im Umkehrschluss daraus der Schluss zu ziehen, dass, wenn bereits die Rechtshängigkeit ausreichend ist, erst recht die Möglichkeit zur Geltendmachung erhöhter Unterhaltsbeträge für die Vergangenheit bestehe, wenn diese Unterhaltsbeträge Gegenstand eines Titels seien. Es lägen auch die Verzugsvoraussetzungen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor. Für die Leistungen sei eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, dies sei auch dann der Fall, wenn der Unterhalt gerichtlich ausgeurteilt ist. Der Antragsteller habe Kenntnis um die Anpassungsmöglichkeit des Titels, aufgrund dieser Kenntnis könne sich der Antragsteller nicht darauf berufen, ihm als Laien seien solche Veränderungen nicht bekannt und es bedürfe deshalb einer konkreten Aufforderung zur Anpassung der Unterhaltsbeträge bzw. der Bezifferung des aktuellen Zahlbetrages. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt. Weder das Zeitmoment noch das Umstandsmoment sei vorliegend erfüllt. Im Übrigen stehe auch von vornherein dem Umstandsmoment entgegen, dass der Antragsteller wiederholt durch die Kindesmutter zur Anpassung seiner Zahlungen aufgefordert worden sei. Der Antragsgegner beantragt, den angefochtenen Beschluss zu ändern und die Vollstreckungsgegenklage des Antragstellers zurückzuweisen. Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Vorschrift des § 1613 BGB sei anzuwenden. Der Gesetzgeber hätte den Vorbehalt der Nichtanwendbarkeit des § 1613 BGB für titulierte Ansprüche in diese Vorschrift einarbeiten müssen, dies sei indes nicht der Fall. Es sei zwar zutreffend, dass es sich um einen dynamischen Titel handele. Von Bedeutung sei jedoch die Frage, wer die Last des Nichtstuns in der Vergangenheit zu tragen habe, der Unterhaltsschuldner oder der Unterhaltsgläubiger. Nach Ansicht des Antragstellers ist dies Sache des Unterhaltsgläubigers, zumal Unterhalt nach seinen elementaren Grundsätzen der Deckung des täglichen Bedarfs diene und nicht der späteren Rückforderung zugänglich sein solle mit Ausnahme der bereits genannten gesetzlichen Ausnahmeregelungen. Schließlich sei auch das Umstandsmoment gegeben. Man müsse die Frage stellen dürfen, für welchen Zeitraum denn der Gläubiger untätig bleiben dürfe, ohne angepasste Unterhaltsbeträge im Hinblick auf die Dynamisierung durchzusetzen. Da die Rechtsfragen bisher nicht geklärt seien, sei die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Beschwerderechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist begründet. Der Senat entscheidet nach entsprechendem Hinweis gemäß §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung. Die Vollstreckung aus dem am 16.11.2009 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Ahrensburg geschlossenen Vergleich ist nicht gemäß § 767 ZPO einzustellen. Der Antragsteller hat keine durchgreifenden Einwendungen gegen die Vollstreckung aus dem vorgenannten Titel erhoben. Der Durchsetzung der Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit steht die Regelung des § 1613 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Danach kann der Berechtigte für die Vergangenheit Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruches aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Zweck der Vorschrift ist es, den Schuldner vor Unterhaltslasten zu schützen, mit deren kontinuierlichem Anwachsen er nicht zu rechnen brauchte (Brudermüller/Palandt, BGB, 71. Auflage, § 1613 Rn. 1). Die Regelung ist danach nicht anwendbar z. B. auf vertraglich vereinbarte Unterhaltsansprüche, denn ein Schuldner, der sich seiner Verpflichtung bewusst ist, bedarf keines Schutzes vor einer unerwarteten Inanspruchnahme (Born/MüKo, BGB, § 1613 Rn. 7). Dies gilt aber nicht nur bei vertraglich vereinbarten, sondern auch bei titulierten Unterhaltsansprüchen. Auch in diesem Fall weiß der Unterhaltsschuldner, mit welchen Forderungen er zu rechnen hat und bedarf keines besonderen Schutzes, gleich, ob der Unterhalt im Titel bereits konkret beziffert ist oder ob der Unterhalt in Gestalt eines dynamischen Titels im Sinne des § 1612 a BGB festgesetzt ist. Die Besonderheit des dynamischen Titels liegt gerade darin, dass der Schuldner stets mit einer Anpassung des Unterhalts rechnen muss. Der Unterhaltsschuldner ist zudem in der Lage, mit den notwendigen Hilfsmitteln wie z. B. der Düsseldorfer Tabelle ohne weiteres den geschuldeten Unterhalt zu errechnen. Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit sind auch nicht verwirkt. Der Antragsteller stützt sich vor allem auf diesen Einwand, wenn er die Frage aufwirft, wer dafür verantwortlich ist, dass der jeweils aktuell geschuldete Unterhalt gezahlt wird. Die Verwirkung erfordert ein Zeit- und ein Umstandsmoment. Das Zeitmoment ist für die Ansprüche, die bis ein Jahr vor Geltendmachung des erhöhten Unterhaltsbetrages fällig geworden sind, erfüllt. Den Regelungen des § 1585 b BGB und § 1613 BGB ist der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, dass nach etwa einem Jahr der Schuldner besonderen Schutz für sich in Anspruch nehmen kann, wenn er darauf vertrauen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Dieses nötige Vertrauen, d. h. das Vorliegen des Umstandsmoments, ist nicht erfüllt. Zwar ist eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder nicht ausgeschlossen. Anders als beim Unterhaltsanspruch von Volljährigen kann der Unterhaltsschuldner bei minderjährigen Kindern allein aus der unterlassenen Geltendmachung des titulierten Unterhalts über den Zeitraum von hier etwas mehr als zwei Jahren nicht den Schluss ziehen, dass die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig seien und sich auf den Wegfall der Unterhaltszahlungen eingerichtet haben. Minderjährigen Kindern stehen typischerweise nicht die gleichen Möglichkeiten zur Bedarfsdeckung zur Verfügung wie dies bei Volljährigen – etwa durch Ausweitung einer Erwerbstätigkeit oder durch Versorgung in einer sozioökonomischen Partnerschaft – der Fall ist. Vielmehr ist im Regelfall bei minderjährigen Kindern davon auszugehen, dass der durch den Zahlungsrückstand des Unterhaltsschuldners ungedeckt gebliebene Unterhaltsbedarf durch Leistungen des betreuenden Elternteils sichergestellt worden ist, wobei diese Leistungen aber üblicherweise nur vorläufig und nicht in der Absicht erbracht werden, den in Zahlungsrückstand geratenen barunterhaltspflichtigen Elternteil zu entlasten. Nur wenn der Unterhaltsschuldner ausnahmsweise darauf vertrauen darf, dass etwa der betreuende Elternteil willens und in der Lage ist, endgültig auch für den Barunterhalt des Kindes aufzukommen, kann eine Verwirkung auch beim Kindesunterhalt in Betracht zu ziehen sein. Um dies annehmen zu können, müssen zum Zeitmoment ganz besondere Umstände hinzutreten, an deren Vorliegen bei einer gesteigerten Unterhaltspflicht durchaus strenge Voraussetzungen zu knüpfen sind, wenn nicht ein außergewöhnlich langes Zuwarten vorliegt (OLG Schleswig, Beschluss vom 08.03.2012 – 15 UF 138/11 -; OLG Celle, Beschluss vom 10.04.2008 – 17 UF 217/07 -, veröffentlicht in juris). Dies gilt auch für den Fall, dass der Schuldner zwar Unterhalt in nicht unerheblicher Höhe leistet, nicht jedoch den Erhöhungsbetrag. Die Schaffung eines dynamischen Titels soll es gerade ermöglichen, dass Unterhaltsgläubiger ohne weiteres Klageverfahren bei geänderten Sätzen nach § 32 EStG bzw. bei geänderter Düsseldorfer Tabelle auch die aktuellen, den jeweiligen Lebenshaltungskosten entsprechenden Unterhalt beanspruchen können. Der Unterhaltsschuldner muss auch dann davon ausgehen, dass der Unterhaltsgläubiger bzw. der betreuende Elternteil die Leistungen nur vorläufig erbringt und nicht in der Absicht, den in Zahlungsrückstand geratenen barunterhaltspflichtigen Elternteil zu entlasten. Andere Umstände, die hiervon abweichend die Annahme rechtfertigen, der Unterhaltsgläubiger würde Erhöhungsbeträge nicht mehr geltend machen wollen, liegen nicht vor. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kindesmutter den Antragsteller so wie behauptet noch aufgefordert hat, den Erhöhungsbetrag zu leisten. Selbst wenn dies nicht erfolgt sein sollte, ist bei Ablauf von etwa zwei Jahren auch aus der schlichten Untätigkeit noch nicht die Schlussfolgerung zu ziehen, dass Erhöhungsbeträge endgültig nicht mehr geltend gemacht werden sollen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Nr. 1 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Gemäß § 70 Abs. 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Die Voraussetzungen sind nicht erfüllt. § 1613 BGB findet zweifelsfrei auf titulierte Ansprüche keine Anwendung. Die Feststellungen zur Verwirkung beruhen auf Tatsachen des Einzelfalls.