3 U 14/21

Leitsatz: Passivlegitimiert für die Klage einer GmbH betreffend eine ursprünglich gegen den Erblasser begründete Forderung sind nur die unbekannten Erben vertreten durch den Nachlasspfleger, nicht der Nachlasspfleger selbst.(Rn.39) Auf die Berufung des Beklagten wird das am 04.02.2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck, Az. 6 O 187/20, geändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Nachlasspfleger über den Nachlass des am 08.01.2019 verstorbenen Herrn A. die Bezahlung von Pflegeleistungen als Nachlassverbindlichkeit. Die Klägerin betreibt einen Kranken- und Behindertenservice und bietet unter anderem häusliche Alten- und Krankenpflege an. Am 19.08.2011 schloss die Klägerin mit Herrn A. (im Folgenden: Erblasser) einen Pflegevertrag über die Leistung häuslicher Pflege ab dem 19.08.2011 (Anlage K 01). Der Erblasser wurde dabei von seinem Betreuer vertreten. In Abschnitt II. § 1 des Pflegevertrags heißt es auszugsweise: „[…] (3) Der Leistungsempfänger verpflichtet sich bei der Inanspruchnahme von Leistungen zur Übernahme der Kosten, sowie diese nach Maßgabe der jeweils gültigen gesetzlichen Regelung nicht von einem Sozialleistungsträger übernommen werden. Der Leistungserbringer rechnet diese Leistungen unter Zugrundelegung der üblichen Vergütungen gegenüber dem Leistungsempfänger ab.“ In Abschnitt II. § 2 des Pflegevertrags heißt es auszugsweise: „(1) Die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgt auf Basis eines Leistungsnachweises, den der Leistungsempfänger jeweils zum Monatsende, ggf. auch öfter, gegenzeichnet. Leistungen, die mit der Pflegekasse, der Krankenkasse und dem Sozialhilfeträger abzurechnen sind, werden vom Leistungserbringer den jeweiligen Kostenträgern in Rechnung gestellt. Die Leistungen werden nach dem jeweils gültigen Verzeichnis der Pflegekassen bzw. Krankenkassen...berechnet […]“ Die Klägerin erbrachte vom 19.08.2011 bis zum Tod des Erblassers am 08.01.2019 laufend die vereinbarten Pflegeleistungen. Streitgegenständlich ist die noch offene restliche Vergütung der Klägerin für Leistungen im Zeitraum vom 01.06.2017 bis zum 31.10.2018. Die von der Klägerin über den streitgegenständlichen Zeitraum gefertigten Leistungsnachweise (Anlagen K 03-15) sind vom Erblasser jeweils in einem Feld unterschrieben, in dem es heißt: „Die hier aufgeführten Leistungen wurden vom Leistungserbringer ordnungsgemäß erbracht.“ Die Klägerin rechnete Leistungen im genannten Zeitraum mit Rechnungen gegenüber der AOK und gegenüber der Stadt X. ab (Anlagen K 16-28). Mit der Klage macht die Klägerin Differenzbeträge aus ihren Rechnungsbeträgen und erstatteten Beträgen, bzw. in einigen Fällen - aus Rechnungen an die Stadt X. - die gesamten von dem Adressaten geforderten Beträge geltend. Die Summe der einzelnen Beträge ergibt die Klagforderung in Höhe von 7.547,89 €. Das Amtsgericht - Nachlassgericht - L. bestellte den Beklagten für die unbekannten Erben des Erblassers zum Nachlasspfleger mit dem Wirkungskreis: Ermittlung der Erben; Sicherung und Verwaltung des Nachlasses (Anlage K 02, Bestallungsurkunde vom 12.2.2019). Mit Schreiben vom 27.08.2019 (Anlage K 29), 06.09.2019 (Anlage K 30) und 07.01.2020 (Anlage K 31) forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos zur Zahlung auf. Dabei verlangte die Klägerin jedoch Zahlung aus ihrer Sicht offener Vergütungen für einen Zeitraum bereits ab dem 01.01.2012, wodurch sich ein Betrag in Höhe von zunächst 16.386,22 € ergab (vgl. Anlage K 29, 30), den sie nach Abzug des Guthabens eines sogenannten Taschengeldkontos auf 15.200,63 € reduzierte (vgl. Anlage K 31). Die Klägerin hat in der Klagschrift den Beklagten als „Rechtsnachfolger“ des Erblassers bezeichnet sowie in Anspruch genommen und insoweit auf Anlage K 02 verwiesen. Auf Hinweis des Gerichts hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung den Antrag aus der Klageschrift mit der Maßgabe gestellt, dass der Beklagte als Nachlasspfleger des Erblassers verurteilt werden solle. Der Beklagte meint, er sei nicht passivlegitimiert. Die Klage hätte gegen die unbekannten Erben des Erblassers, vertreten durch ihn als Nachlasspfleger, gerichtet werden müssen. Sachliche Einwendungen gegen die Klagforderung hat der Beklagte trotz Aufforderung des Gerichts auch in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen (vgl. Protokoll Blatt 25 f.). Hinsichtlich der Anträge der Parteien I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt: Die Klage sei zunächst zulässig, da der Beklagte prozessführungsbefugt sei. Die Klägerin habe die Klage erkennbar gegen den Beklagten als Nachlasspfleger und nicht als Rechtsnachfolger des Erblassers richten wollen, was sich aus der als Anlage K 02 beigefügten Bestallungsurkunde sowie einer Klarstellung in der mündlichen Verhandlung ergebe. Der Beklagte als Nachlasspfleger sei auch im Passivprozess prozessführungsbefugt, wie sich aus einem Zusammenspiel der Normen §§ 1960 Abs. 3, 1958 BGB ergebe. Nach § 1958 BGB könne vor Annahme der Erbschaft ein Anspruch, der sich gegen den Nachlass richte, nicht gegen den Erben gerichtlich geltend gemacht werden. Die Vorschrift des § 1958 BGB finde nach § 1960 Abs. 3 BGB auf den Nachlasspfleger - und nicht auf die ggf. noch unbekannten Erben - keine Anwendung. Stattdessen beziehe sich der Aufgabenkreis eines Nachlasspflegers, der nach § 1960 Abs. 1 BGB „bis zur Annahme der Erbschaft“ bestellt werde, gerade auf diesen Zeitraum, sodass die Klage gegen diesen gerichtet werden könne. Dafür spreche auch ein Vergleich mit der gleich formulierten Vorschrift des § 2213 Abs. 2 BGB für den Testamentsvollstrecker, wonach auch auf ihn § 1958 BGB keine Anwendung finde. Bei dem Testamentsvollstrecker bestünden keine Zweifel, dass er in einem Passivprozess Partei kraft Amtes sein könne. Die Stellung des Nachlasspflegers als des gesetzlichen Vertreters des oder der (unbekannten) Erben schließe nicht aus, dass der Pfleger persönlich die Rolle einer Prozesspartei wahrnehme (unter Hinweis auf §§ 780 II ZPO, 40 I GBO) und als Kläger zum Nachlass gehörige Rechte einklage. Komme die in Anspruch genommene Gegenpartei selbst als Erbe in Betracht, dann sei ein solches Vorgehen zur Vermeidung eines unzulässigen In-Sich-Prozesses sogar prozessual geboten (unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 06.01.1982, IVa ZR166/81, Rd. Nr. 7 bei Juris). Ferner habe der BGH in MDR 1989, 443 über eine vom Nachlasspfleger erhobene Widerklage entschieden, ohne die passive Prozessführungsbefugnis zu problematisieren. Das Landgericht verweist daneben auf mehrere Fundstellen in der Literatur, wonach die passive Prozessführungsbefugnis des Nachlasspflegers überwiegend bejaht werde. Die Klage sei auch begründet, da der Klägerin ein dienstvertraglicher Anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB zustehe. Die Anspruchsvoraussetzungen würden sich aus dem unbestrittenen Klägervortrag ergeben. Der Beklagte habe zwar vorgetragen, es gebe sachliche Einwendungen, sich aber geweigert, bestreitenden Vortrag vorzubringen. Danach habe die Klägerin mit dem Erblasser, vertreten durch seinen Betreuer, einen Dienstvertrag geschlossen. Die Klägerin habe die geltend gemachten Pflegeleistungen im streitgegenständlichen Zeitraum erbracht und mit den Sozialhilfeträgern abgerechnet. Der Erblasser schuldete den jeweiligen Restbetrag, welcher sich aus der Klagschrift ergebe. Für die Nachlassverbindlichkeit hafte nach § 1967 Abs. 1 BGB der unbekannte Erbe. Solange dieser noch unbekannt sei und die Erbschaft noch nicht angenommen habe, müsse der Beklagte als gesetzlicher Vertreter für die Erfüllung dieser Nachlassverbindlichkeit sorgen. Das Landgericht hat zudem durch Beschluss vom 04.02.2021 (Blatt 34 f.) das Passivrubrum dahingehend korrigiert, dass Beklagter der Beklagte als Nachlasspfleger sei. Gegen das Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch fristgerecht begründet (Blatt 71 ff.). Er macht geltend: Gegenstand der Tätigkeit des Nachlasspflegers sei die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses als Vermögen des Erblassers als Ganzes. Es sei umstritten, ob zu diesem Vermögen auch die Nachlassverbindlichkeiten gehören würden. Der Nachlasspfleger könne nur in seltenen Fällen selbst als Partei auftreten. Wenn ein Dritter eine Forderung gegen den Nachlass einklage, seien die unbekannten Erben vertreten durch den Nachlasspfleger die richtigen Beklagten. Bei der Änderung der Bezeichnung des Beklagten als Rechtsnachfolger zum Beklagten als Nachlasspfleger handele es sich um einen Parteiwechsel, sodass keine Rubrumsberichtigung möglich sei. Die Klage sei ferner unschlüssig und die Verurteilung zu Unrecht erfolgt, da die Klägerin bereits alle Leistungen mit der Krankenkasse direkt abgerechnet habe. Der Betreuer des Erblassers habe dem Beklagten überdies schriftlich mitgeteilt, dass es keine offenen Rechnungen gegenüber der Klägerin gegeben habe (Anlage B 1, Blatt 75). Auch das Nachlassgericht habe mit Schreiben vom 10.3.2020 (Anlage B 2 Blatt 76) gegenüber der Klägerin erklärt, dass nicht nachvollziehbar sei, dass Forderungen in ursprünglicher Höhe von über 16.000 € erst nach dem Tod des Erblassers und teilweise sieben Jahre später geltend gemacht würden. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 04.02.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Lübeck zum Aktenzeichen 6 O 187/20 die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers abzuweisen. Die Klägerin erwidert: Das Vorbringen des Beklagten sei in allen Teilen verspätet. Er habe weder in der Klageerwiderung noch in der mündlichen Verhandlung einen über das Rügen der fehlenden Passivlegitimation hinausgehenden Vortrag gebracht. Auch der Schriftsatz vom 19.01.2021 sei nach der mündlichen Verhandlung und damit verspätet eingegangen, vermöge aber auch den Anspruch nicht zu erschüttern. Bei der Stellung des Antrags mit der Maßgabe, dass der Beklagte als Nachlasspfleger zu verurteilen sei, habe es sich um eine Rubrumsberichtigung gehandelt. Wenn der Beklagte nun vortrage, die Klage sei nicht schlüssig, müsse das bestritten werden. II. Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klage war abzuweisen, weil der Beklagte zwar prozessführungsbefugt aber nicht passivlegitimiert ist, die von der Klägerin verfolgte Nachlassforderung also nicht gegen ihn als Nachlasspfleger geltend gemacht werden kann. Das hat der Beklagte zutreffend bereits in der ersten Instanz geltend gemacht. Im Ausgangspunkt ist zu bedenken, dass der Nachlasspfleger - im Rahmen der ihm auch hier nach der Bestallungsurkunde zugewiesenen Aufgabe der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses - nach heute herrschender Meinung nicht Partei kraft Amtes ist und auch nicht Vertreter des Nachlasses als eines Sondervermögens, sondern vielmehr Vertreter der unbekannten Erben (BGH NJW 1983, 226 f, Rn. 7; OLG Nürnberg ZEV 2017, 478, juris Rn. 34; LG Bochum DStR 2019, 468 ff, juris Rn. 26; Firsching/ Graf, Nachlassrecht, 11. Aufl. 2019, § 41 Rn. 82; Zimmermann, ZEV 2011, 631 dort mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur; Stein in Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 1960 Rn. 25 mwN). Die Nachlasspflegschaft ist keine Vermögenspflegschaft, sondern ein besonderer Fall der Personenpflegschaft für unbekannte Beteiligte iSd § 1913 BGB. Das ergibt sich aus der Formulierung in § 1960 Abs. 2 BGB, wonach das Nachlassgericht für denjenigen, welcher Erbe wird, einen Pfleger bestellen kann. Der vom Nachlasspfleger vertretene unbekannte Erbe steht einer nach § 53 ZPO nicht prozessfähigen Partei gleich. Von daher versteht sich auch die Regelung in § 1958 BGB, wonach ein Anspruch, der sich gegen den Nachlass richtet, vor der Annahme der Erbschaft nicht gegen den Erben gerichtlich geltend gemacht werden kann. Zu dieser Norm ist heute herrschende Meinung, dass dem unbekannten Erben nicht die Passivlegitimation fehlt, sondern nur die Prozessführungsbefugnis (Stein in Soergel, aaO, § 1958 Rn. 2; Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 4. Aufl. 2017, Rn. 632; Weidlich in Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 1958 Rn. 1). Dann aber ist die Regelung in § 1960 Abs. 3 BGB - wonach § 1958 BGB auf den Nachlasspfleger keine Anwendung findet - dahin zu verstehen, dass der unbekannte Erbe schon vor Annahme der Erbschaft verklagt werden kann, wenn er durch einen Nachlasspfleger vertreten wird (Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, aaO). Allerdings hat der Bundesgerichtshof im Falle des Aktivprozesses eines Nachlasspflegers in NJW 1983, 226 f, juris Rn. 7, ausgeführt, die Stellung des Nachlasspflegers als des gesetzlichen Vertreters der unbekannten Erben schließe nicht aus, dass der Pfleger persönlich die Rolle einer Prozesspartei wahrnehme (unter Hinweis auf §§ 780 Abs. 2 ZPO, 40 Abs. 1 GBO) und als Kläger zum Nachlass gehörige Rechte einklage. Komme die in Anspruch genommene Gegenpartei selbst als Erbe in Betracht, sei ein solches Vorgehen zur Vermeidung eines unzulässigen In-sich-Prozesses sogar prozessual geboten. Diesen Grundsatz hat der BGH für den Aktivprozess des Nachlasspflegers in ZEV 2001, 32 f, juris Rn. 7 bestätigt und weiter erläutert. Ein Nachlasspfleger könne zur Sicherung und Erhaltung des Nachlasses von jedem, der Nachlassgegenstände in Besitz habe, deren Herausgabe verlangen. Dafür würden ihm prozessual grundsätzlich mehrere Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Er könne in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der Erben deren Herausgabeansprüche geltend machen. Er könne aber auch persönlich die Rolle der Prozesspartei wahrnehmen und als Kläger zum Nachlass gehörige Rechte einklagen. Diese Berechtigung leite sich nicht von den Erben ab, sondern folge unmittelbar aus der Stellung als Nachlasspfleger, weil er sonst die ihm übertragenen Aufgaben (Sicherung und Erhaltung des Nachlasses) nicht durchweg erfüllen könne. In Rn. 9 erläutert der BGH diese Grundsätze weiter dahin, dass bei einer Klageerhebung in Vertretung der noch unbekannten Erben die Gefahr eines unzulässigen In-sich-Prozesses nicht immer auszuschließen sei, weil es sich bei den verklagten Personen um Miterben handeln könnte. Deswegen werde ein auf Sicherheit bedachter Nachlasspfleger auf seine Berechtigung zur Prozessführung im eigenen Namen zurückgreifen, um seine Aufgabe der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses zu erfüllen. Zur Erfüllung der ihm gegebenen Aufgaben und vor diesem Hintergrund kann der Nachlasspfleger in einem solchen Fall dann doch jedenfalls ähnlich einer Partei kraft Amtes (Partei kraft Amtes im weiteren Sinne - so Zimmermann, ZEV 2011, 631, der darin aber eine Ausnahme sieht) Aktivprozesse führen. Entsprechendes gilt aber nicht auch für Passivprozesse des Nachlasspflegers, wo wie hier bei der Klage einer GmbH betreffend eine ursprünglich gegen den Erblasser begründete Forderung ein In-sich-Prozess jedenfalls nicht drohen kann. Passivlegitimiert für diesen Anspruch sind vielmehr nur die unbekannten Erben vertreten durch den Nachlasspfleger. Hier ist nämlich zu bedenken, dass die Erfüllung von Nachlassforderungen jedenfalls nicht zentrale Aufgabe des Nachlasspflegers ist. Der 5. Zivilsenat des OLG Schleswig hat in SchlHA 1998, 263 ausgeführt, es sei grundsätzlich nicht Sache des Nachlasspflegers, Nachlassgläubiger zu befriedigen. Solches habe er nur in Ausnahmefällen dann zu erledigen, wenn es zur ordnungsgemäßen Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses geboten sei (dies entspricht heute herrschender Lehre und Rechtsprechung, vgl. zum Meinungsstand ausführlich Haas in ZEV 2009, 270, 272; s. auch OLG Nürnberg, aaO, Rn. 55 f). Deshalb fordert jedenfalls die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten des Nachlasspflegers im Fall eines Passivprozesses wie dem vorliegenden gerade nicht, dass der Anspruch auch gegen ihn persönlich - wenn auch in seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger - geltend gemacht werden können müsste. Vor diesem Hintergrund wird heute zutreffend überwiegend vertreten, dass die Klage eines Nachlassgläubigers im Falle der Anordnung einer Nachlasspflegschaft gegen die unbekannten Erben vertreten durch den Nachlasspfleger zu richten und der Nachlasspfleger selbst nicht passiv legitimiert ist (OLG Stuttgart, JurBüro 1990, 918; LG Bochum, aaO, Orientierungssatz 1 und Rn. 26 f; Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, aaO, Rn. 632 f; Firsching/Graf, aaO, § 41 Rn. 82, 89; Heinemann in Beck-online Großkommentar, Stand 15.4.2021, § 1960 BGB Rn. 133; Hönninger in jurisPK BGB, 9. Aufl. 2020, § 1960 Rn. 35 mwN). Nichts anderes ergibt sich auch aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des BGH in NJW 1989, 2133 ff. Denn dort führt der BGH Rn. 12 gerade aus, dass die jedenfalls Miterbin gewordene Frau K. Partei in dem dortigen Rechtsstreit sei, denn der Nachlasspfleger führe den Prozess nicht als Partei kraft Amtes, sondern als Vertreter des oder der unbekannten Erben. Der BGH führt weiter aus, dass im dortigen Prozess „alle Miterben auf der Klägerseite vertreten sind“. Dann steht aber nicht entgegen, wenn der BGH die dortige Widerklage (mit den nur teilweise bekannten und im Übrigen unbekannten Erben vertreten durch den Nachlasspfleger als Widerbeklagte) für begründet hält. Im vorliegenden Fall fehlt es dem Beklagten mithin zwar nicht an der Prozessführungsbefugnis, wohl aber an der Passivlegitimation. Er kann in seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger als solcher weder als Partei kraft Amtes noch als Vertreter eines Sondervermögens Nachlass passivlegitimiert sein. Der Anspruch richtet sich vielmehr gegen die unbekannten Erben und könnte nur gegen diese vertreten durch den Nachlasspfleger gerichtlich geltend gemacht werden. Das OLG Stuttgart, aaO., und ihm folgend Zimmermann (in: Die Nachlasspflegschaft, aaO. mwN) haben allerdings als unschädlich angesehen (mit der Folge einer bloßen Rubrumsberichtigung), wenn in der Klage zwar ausdrücklich nur der Nachlasspfleger als Beklagter genannt ist, nach deren Begründung aber offensichtlich ist, dass mit dieser gewählten Bezeichnung die durch ihn vertretenen Erben gemeint seien (das liegt auch auf der Linie des BGH-Urteils NJW 1989, 2133 ff). Dieser Fall liegt hier allerdings ersichtlich nicht vor. Die Klägerin - die lt. Rubrum der Klagschrift ursprünglich den Beklagten als Rechtsnachfolger des Herrn A. verklagt hat - wollte der Sache nach nicht die unbekannten Erben, vertreten durch den Nachlasspfleger in Anspruch nehmen. So hat gerade auch das Landgericht ihr Klagebegehren nicht verstanden. Das Landgericht geht davon aus, dass der Nachlasspfleger persönlich und nicht etwa als gesetzlicher Vertreter der unbekannten Erben in Anspruch genommen werden kann und dass er hier auch entsprechend persönlich in Anspruch genommen werden soll. Es ist der deutlich bereits erstinstanzlich vertretenen gegenteiligen Auffassung des Beklagten - er sei nicht passivlegitimiert, die Klage hätte gegen die unbekannten Erben vertreten durch ihn als Nachlasspfleger gerichtet werden müssen (so ausdrücklich vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben) - nicht gefolgt, ebensowenig wie die Klägerin. Vor diesem Hintergrund kommt eine bloße Rubrumsberichtigung nicht in Betracht. Die Klägerin hat den Beklagten als Nachlasspfleger verklagt und hat daran auch in der II. Instanz gegen das Vorbringen der Berufung festgehalten. Der Beklagte als Nachlasspfleger ist aber für den geltend gemachten Anspruch nicht passivlegitimiert, weshalb die Klage keinen Erfolg haben kann. Auf die Frage, ob die Forderung im Übrigen schlüssig geltend gemacht worden ist, wenngleich sich aus den vorgelegten Rechnungen insbesondere an die Stadt X. - wozu die Klägerin nicht näher vorträgt - nicht ergibt, dass diese insgesamt nicht beglichen worden sein sollen und die in der Klagschrift angesprochenen „Kostenrechnungen an den Beklagten“ nicht zur Akte gereicht worden sind, kommt es nicht mehr an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.