1 U 37/16

Gründe 1 Die mit der Berufung vorgebrachten konkreten Anhaltspunkte vermögen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil nicht zu begründen und gebieten daher eine erneute Feststellung nicht (§ 520 Abs. 3 Nr. 3, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ebenso lassen sie keine für die angefochtene Entscheidung erhebliche gewordene Rechtsverletzung erkennen (§ 520 Abs. 3 Nr. 2, § 513 Abs. 1, § 546 ZPO). Das Landgericht hat die Klage vielmehr zutreffend wegen Verjährung abgewiesen. 2 1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Klägerin aus übergegangenem Recht zwei Arten von Ansprüchen des planenden und bauüberwachenden Architekten gegen den beklagten Bauunternehmer geltend machen kann. Dabei handelt es sich einerseits um den Ausgleichsanspruch zwischen Gesamtschuldnern aus § 426 Abs. 1 BGB und andererseits um die Geltendmachung der im Rahmen der Befriedigung der Bauherren auf den Architekten übergegangen Ansprüche eben dieser Bauherren gegen den Beklagten. 3 a) Der Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB verjährt nach den allgemeinen Vorschriften, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Die Berufung wendet sich gegen diese Auffassung ebensowenig, wie gegen die auch nach Ansicht des Senates zutreffende Berechnung der Verjährungsfristen. Hiernach ergibt sich der Zeitpunkt des Endes des selbständigen Beweisverfahrens als Beginn der Verjährung, da der Versicherungsnehmer der Klägerin ab diesem Zeitpunkt wissen musste, dass der Beklagte durch Ausführungsfehler für die geltend gemachten Mängel mitverantwortlich war und zumindest eine Feststellungsklage gegen ihn möglich gewesen wäre. Durch die Streitverkündung im Dezember 2010 wurde die Verjährung bis zum Ende des gegen den Versicherungsnehmer gerichteten Rechtsstreits gehemmt, die First begann gem. § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Abschluss des dortigen Vergleiches erneut zu laufen und endete Mitte Januar 2013. Die Erhebung der Klage am 19.03.2014 erfolgte somit nach Ablauf der Verjährungsfrist. 4 b) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt gem. § 426 Abs. 2 BGB von den Bauherren auf den Versicherungsnehmer nur ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung der geschuldeten Werkleistung übergegangen sein kann, der ebenfalls nach den allgemeinen Regeln verjährt, und keine Gewährleistungsansprüche gem. § 634 BGB, deren Verjährung sich nach § 634a BGB richten würde. Nach der auch vom Beklagten angeführten Entscheidung des BGH (Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13) ist mittlerweile höchstrichterlich geklärt, dass die Mangelrechte aus § 643 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes geltend gemacht werden können (Rn. 31 der Entscheidung - nach juris -). An einer solchen Abnahme fehlt es. Die Parteien hatten eine förmliche Abnahme vereinbart, die bisher nicht erfolgt ist und von der die Bauherren und der Beklagte auch nicht Abstand genommen haben. Konsequent wurde auch die vom Beklagten gegen die Bauherren gerichtete Werklohnklage mangels Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen (vgl. die als Anlage K4 und K5 eingereichten Urteile des LG Flensburg und OLG Schleswig, Bl. 36 ff. d.A.). 5 b) Möglich wäre weiterhin, dass die Geltendmachung der werkvertraglichen Mangelrechte durch die Bauherren durch einen Übergang in ein Abrechnungsverhältnis, z.B. durch endgültige und ernsthafte Verweigerung der Abnahme erfolgt ist oder die Bauherren anderweitig deutlich gemacht hätten, dass sie unter keinen Umständen mit dem Beklagten mehr zusammenarbeiten wollten (BGH, aaO,. Rn. 44 - nach juris -). Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, fehlt es hierfür jedoch an Vortrag durch die Klägerin. Allein der Umstand, dass sie ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten angestrengt haben, reicht hierfür nicht, zumal sich aus der Antragsschrift ablesen lässt, dass zu diesem Zeitpunkt für sie noch Hoffnung bestand, der Beklagte könne durch ein Sachverständigengutachten bewogen werden, seine Verweigerungshaltung aufzugeben (S. 4 der Antragsschrift, Bl. 4 d.BA. 2 OH 20/05 LG Flensburg). Andere Anhaltspunkte sind nicht, auch nicht in der Berufungsbegründung vorgetragen. 6 c) Soweit die Berufung anführt, das Landgericht habe nicht dargelegt, wann der Erfüllungsanspruch der Bauherren überhaupt fällig geworden sei, ergibt sich dies aus den im zugrundeliegenden Vertrag, Anlage K1, Bl. 10 d.A., festgelegten Ausführungsfristen. 7 d) Die Rechtsausführungen in der Berufung, die Mangelrechte der Bauherren würden erst mit der Abnahme zu verjähren beginnen, sind zutreffend (s.o.). Ein solcher, noch nicht entstandener Anspruch kann jedoch auch nicht auf die Klägerin übergegangen sein. 8 2. Die Auffassung der Klägerin, für den Fall, dass Mangelansprüche zwischen den Bauherren und dem Beklagten mangels Abnahme noch nicht entstanden seien, sei auch der Gesamtschuldnerausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB noch nicht entstanden, weil dieser voraussetze, dass der Versicherungsnehmer und der Beklagte als Gesamtschuldner in Anspruch genommen würden, kann unentschieden bleiben. Denn auch in diesem Falle könnte kein Anspruch auf die Klägerin übergegangen sein. 9 3. Die weiter angeführten Wertungswidersprüche liegen nicht vor. Es ist Sache des Bauherren, ob er bei Vorliegen erheblicher Mängel durch berechtigte Verweigerung der Abnahme seinen Erfüllungsanspruch aufrecht erhält oder durch Abnahme oder Überführung in ein Abrechnungsverhältnis die Verjährungsfristen aus § 634a BGB in Gang setzt. Dem Umstand, dass der Unternehmer im Falle der fehlenden Abnahme nur innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist in Anspruch genommen werden kann, steht entgegen, dass er in diesem Fall mangels Fälligkeit seinen Werklohn nicht erhält. Zudem könnte der Besteller ggf. durch eine spätere Abnahme oder Begründung eines Abrechnungsverhältnisses seine Mangelrechte durchsetzen. Insofern geht auch der Hinweis auf § 162 Abs. 1 BGB fehl, da die o.g. Entscheidung dem Besteller und nicht dem Unternehmer obliegt. Ein potentieller Gesamtschuldner ist jedenfalls nicht gegenüber dem übrigen Gesamtschuldner, der in der vorliegenden Situation seine Inanspruchnahme ebenfalls durch mangelhafte Leistung herbeigeführt hat, verpflichtet, die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme zu schaffen.