12 U 59/23

Leitsatz: 1. Eine (vorläufige) Vollstreckbarkeitserklärung gegen Sicherheitsleistung ist nicht erforderlich, weil Gegenstand der verurteilten Leistung lediglich die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung ist. Diese Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ist nicht von einer - weiteren - Sicherheitsleistung abhängig zu machen (ebenso KG, Urteil vom 22. Juni 2018 - 7 U 111/17).(Rn.14) 2. Würde man dies anders sehen und eine Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckung einer Bauhandwerkersicherung festsetzen, würde Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt betont, dass die Bestimmung des § 650f BGB dazu dienen soll, dem Unternehmer möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit zu erhalten und zwar mittelbar auch im Interesse der Liquidität des Unternehmers. Wenn der Unternehmer aber wegen der ihm noch nicht rechtskräftig zugesprochenen Bauhandwerkersicherheit Sicherheit zu leisten hätte, um diese Bauhandwerkersicherheit zu erlangen und diese Sicherheit auf eigene Kosten u.U. über mehrere Jahre Verfahrensdauer aufrechterhalten müsste, dann wäre der gesetzgeberische Zweck nicht nur nicht erreicht, sondern in sein Gegenteil verkehrt.(Rn.16) 3. Eine Sicherheitsleistung ist auch nicht etwa deswegen erforderlich, weil im Falle der Vollstreckung die Möglichkeit besteht, dass dann, wenn die Beklagte keine Sicherheit - etwa durch Stellung einer Bürgschaft - leistet, die Klägerin die Möglichkeit hat, das grundsätzlich der Beklagten zustehende Wahlrecht, in welcher Form die Sicherheit zu leisten ist, an deren Stelle auszuüben. In diesem Fall könnte die Klägerin dann gemäß § 887 Abs. 2 ZPO auch Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Geldbetrages verlangen. Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass etwa Gläubiger der Klägerin auf diesen Betrag zugreifen, bevor er von der Klägerin an den Bürgen weitergeleitet wird bzw. werden kann. Dieses Risiko schätzt der Senat aber schon deshalb als gering ein, weil die Beklagte auch noch nach Beginn der Zwangsvollstreckung die Möglichkeit behält, sich von der Verbindlichkeit zu befreien, indem sie ihrer Verbindlichkeit zur Sicherheitsleistung in anderer Weise nachkommt, § 264 Abs. 1 2. Halbsatz BGB.(Rn.18) Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor ist vom Gericht nicht mitgeteilt worden. Sachverhalt: Gegenstand des Teilurteils ist der Antrag der Beklagten nach § 718 Abs. 1 ZPO, vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils zu entscheiden. Das Landgericht hat mit am 14.07.2023 verkündetem Urteil die Beklagte verurteilt, der Klägerin für Vergütungsansprüche einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen aus dem Bauvorhaben X auf der Grundlage des Auftrags vom 07./14.08.2019 zur Auftrags-Nr. … eine Sicherheit in Höhe von 377.718,63 € nach ihrer Wahl durch die in § 232 BGB aufgeführten Arten der Sicherheitsleistung zu leisten. Es hat das Urteil hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen und der Kosten des Rechtsstreits gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, im Übrigen ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. In Bezug auf die vorläufige Vollstreckbarkeit hat es ausgeführt, die Entscheidung beruhe auf § 709 Satz 1, 2 ZPO; soweit die Beklagte zur Sicherheitsleistung verurteilt worden sei, sei das Urteil ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Die Berufung ist bislang noch nicht begründet worden. Die Beklagte wendet sich vorab gegen den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit. Dazu führt sie aus, die Tatsache, dass das Landgericht die Verurteilung zur Leistung der Sicherheit ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt habe, verstoße gegen die Regelungen des Zivilprozessrechts in §§ 708ff. ZPO. Nach Ansicht der Klägerin hat sich das Landgericht bei der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung zu Recht an dem Urteil des Kammergerichts vom 22. Juni 2018 orientiert (AZ: 7 U 111/17). Der Bundesgerichtshof habe die Nichtzulassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung mit Beschluss vom 9. Oktober 2019 (VII ZR 138/18) zurückgewiesen, wenn es sich auch nicht explizit zur Frage der Sicherheitsleistung geäußert habe. Hilfsweise sei vorzubringen, dass die Anträge der Beklagten jedenfalls zum weit überwiegenden Teil zurückzuweisen seien, denn jedenfalls eine Sicherheitsleistung in voller Höhe der Bauhandwerkersicherheit, wie sie die Beklagte verlange, dürfte ausgeschlossen sein. Dies werde im Nachgang zu der die Durchsetzung des Anspruchs auf Bauhandwerkersicherheit erheblich erleichternden und vereinfachenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, soweit ersichtlich, auch nicht mehr vertreten. Der Bundesgerichtshof habe wiederholt betont, dass die Bestimmung des § 650f BGB dazu dienen solle, dem Unternehmer möglichst schnell und effektiv eine Sicherheit zu geben und zwar mittelbar auch im Interesse der Liquidität des Unternehmers. Losgelöst von vorstehender Rechtsauffassung sehe die Klägerin das Vorgehen der Beklagten mit dem nun gestellten Antrag nach § 718 ZPO aber in diesem konkreten Einzelfall auch als rechtsmissbräuchlich an (wird ausgeführt). Für die Einzelheiten wird Bezug genommen auf die im Berufungsverfahren zur Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit gewechselten Schriftsätze. Aus den Gründen: Der zulässige Antrag auf Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils gem. § 718 Abs. 1 ZPO ist nicht begründet. Nach Ansicht des Senats ist für die vorläufige Vollstreckung einer Bauhandwerkersicherung keine Sicherheitsleistung zu erbringen. Im Ergebnis und der wesentlichen Begründung folgt der Senat der Entscheidung des KG, Urteil v. 22.06.2018 - 7 U 111/17. Nach Ansicht des KG ist eine Vollstreckbarkeitserklärung gegen Sicherheitsleistung nicht erforderlich, weil Gegenstand der verurteilten Leistung lediglich die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung ist. Diese Verpflichtung zur Sicherheitsleistung ist nicht von einer - weiteren - Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Dem folgt der Senat. Auch wenn grundsätzlich bei Urteilen, die nicht § 708 ZPO unterfallen, gem. § 709 Satz 1 ZPO eine Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit zu erbringen ist, entfällt eine solche nach Ansicht des Senats bei der hier in Frage stehenden Bauhandwerkersicherung gem. § 650f BGB. Durch die Entscheidungen der Gerichte, die eine Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckung einer Bauhandwerkersicherung festsetzen, wird Auftragnehmern ein Großteil des Druckpotentials genommen (so auch Giers/Scheuch in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage, § 709 ZPO Rn. 4, die allerdings eine geringfügige Sicherheitsleistung für angemessen halten). Sie können vom Auftraggeber im Wege der Vollstreckung nur dann die Bauhandwerkersicherheit verlangen, wenn sie selbst im Rahmen der vorläufigen Vollstreckung den Betrag zunächst verauslagen. Damit wird in hohem Umfang Kapital gebunden und dies in einer Situation, in der dem Auftragnehmer ohnehin Geldmittel fehlen, nämlich diejenigen, die vom Auftragnehmer - berechtigt oder unberechtigt - zurückgehalten werden. Zu Recht weist die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 24.08.2023 auch darauf hin, dass der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat, dass die Bestimmung des § 650f BGB dazu dienen soll, dem Unternehmer möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit zu erhalten und zwar mittelbar auch im Interesse der Liquidität des Unternehmers. Wenn der Unternehmer aber wegen der ihm noch nicht rechtskräftig zugesprochenen Bauhandwerkersicherheit Sicherheit zu leisten hätte, um diese Bauhandwerkersicherheit zu erlangen und diese Sicherheit auf eigene Kosten u.U. über mehrere Jahre Verfahrensdauer aufrechterhalten müsste, dann wäre der gesetzgeberische Zweck nicht nur nicht erreicht, sondern in sein Gegenteil verkehrt. Eine Sicherheitsleistung ist nach Ansicht des Senates auch nicht etwa deswegen erforderlich, weil im Falle der Vollstreckung die Möglichkeit besteht, dass dann, wenn die Beklagte keine Sicherheit – etwa durch Stellung einer Bürgschaft - leistet, die Klägerin die Möglichkeit hat, das grundsätzlich der Beklagten zustehende Wahlrecht, in welcher Form die Sicherheit zu leisten ist, an deren Stelle auszuüben. In diesem Fall könnte die Klägerin dann gemäß § 887 Absatz 2 ZPO auch Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Geldbetrages verlangen. Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass etwa Gläubiger der Klägerin auf diesen Betrag zugreifen, bevor er von der Klägerin an den Bürgen weitergeleitet wird bzw. werden kann. Dieses Risiko schätzt der Senat aber schon deshalb als gering ein, weil die Beklagte auch noch nach Beginn der Zwangsvollstreckung die Möglichkeit behält, sich von der Verbindlichkeit zu befreien, indem sie ihrer Verbindlichkeit zur Sicherheitsleistung in anderer Weise nachkommt, § 264 Absatz 1 2. Halbsatz BGB. Von daher scheint es auch aus diesem Grund nicht erforderlich, die Vollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleistung in Höhe der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherung abhängig zu machen (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15.04.2015 – 5 W 24/15, juris; OLH Hamburg, Teilurteil v. 23.10.2015 - 9 U 91/15, juris, wobei diese Gerichte eine geringe Sicherheitsleistung, aufbauend auf der 2%igen Avalprovision ausgesprochen haben).