54 Verg 3/22

Intransparente Leistungsbeschreibung zur FNAS‑Vernetzung rechtfertigt Rückversetzung des Vergabeverfahrens • Die sofortige Beschwerde ist zulässig; ein Nachprüfungsantrag ist nicht bereits nach §160 Abs.3 GWB präkludiert, wenn die Rüge auf einer vertretbaren Auslegung intransparent formulierter Vergabeunterlagen beruht. • Vergabeunterlagen müssen hinreichend transparent sein; verbleiben für sachkundige Bieter nach Auslegung mehrere verständliche Deutungen, verletzt dies das Transparenzgebot (§97 GWB) und rechtfertigt die Rückversetzung des Verfahrens. • Der Auftraggeber hat im Rahmen der Leistungsbeschreibung klarzustellen, ob softwareseitige Vernetzungs‑ bzw. Schnittstellenleistungen des Funk‑ und Notrufabfragesystems (FNAS) zum Leistungsumfang gehören; unklare oder widersprüchliche Angaben gehen zu seinen Lasten. • Die von Bietern unterzeichnete Verschwiegenheitsvereinbarung kann nach AGB‑Recht (§307 BGB) unwirksam sein; die Weitergabe von Vergabeunterlagen an beratende Dritte berechtigt daher nicht ohne weiteres zum Ausschluss des Bieters. • Bei gebotener Rückversetzung sind unter Wahrung der Rechtsauffassung des Senats die Vergabeunterlagen zu präzisieren; die unterlegene Vergabestelle hat die Kosten u.a. der Beschwerdeinstanz zu tragen. Der Kreis S. schrieb die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme von Leitstellentechnik (Bauabschnitte mit Geo‑Redundanz) aus. Gegenstand war u.a. ein Funk‑ und Notrufabfragesystem (FNAS) und die funktionale Anbindung an eine Partnerleitstelle (I. Mitte), die bereits das System MECC einsetzt. Die Antragstellerin war Bestandslieferantin des MECC in der Partnerleitstelle; die Beigeladene bot ein anderes FNAS (ASGARD) an. Die technischen Vergabeunterlagen enthielten Angaben zu Hardware‑Redundanz, Verfügbarkeit und „Vernetzung“; Formulierungen zu Software‑Schnittstellen, Leistungsumfang und Verantwortlichkeiten blieben jedoch uneindeutig. Die Antragstellerin machte geltend, das Angebot der Beigeladenen sei nicht zuschlagsfähig, da sie die vollständige softwareseitige Vernetzung nicht erbringen könne; sie beantragte Nachprüfung. Die Vergabekammer wies den Antrag als teilweise präkludiert zurück. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin führte beim Oberlandesgericht zur Aufhebung des VK‑Beschlusses und zur Rückversetzung des Verfahrens vor die Aufforderung zur Angebotsabgabe. • Zulässigkeit: Die sofortige Beschwerde ist rechtzeitig und formwirksam erhoben; der Antragsteller ist nach §160 Abs.2 GWB antragsbefugt, da er durch die behauptete Intransparenz in seinen Zuschlagschancen verletzt sein kann. • Präklusionsprüfung (§160 Abs.3 GWB): Rügepräklusion greift nicht, weil die Antragstellerin eine gut vertretbare Auslegung der Vergabeunterlagen vertreten hat; die behauptete Unklarheit war für sie nicht ohne Weiteres erkennbar und eine Rüge hätte nicht zwingend vorab erfolgen müssen. • Transparenzverstoß: Die Vergabeunterlagen sind hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang eine softwareseitige Vernetzung der FNAS (inkl. Schnittstellenprogrammierung, funktional/optische Gleichheit der Bedienoberflächen, Datenaustausch für Arbeitsplatzbelegung/Überlauffunktionen) zum Leistungsumfang gehört, nicht hinreichend klar. Wortlaut und verschiedene Teile (TLB Ziffern 1.2, 2.10, 5.1, 10, LV‑Positionen) sowie Antworten auf Bieterfragen lassen mehrere verständliche Auslegungen zu. • Rechtsfolge: Bei Verletzung des Transparenzgrundsatzes (§97 GWB i.V.m. §121 GWB, §31 VgV) ist das Vergabeverfahren gemäß §168 Abs.1 GWB aufzuheben bzw. in einen früheren Verfahrensstand zurückzuversetzen; der Auftraggeber hat die Vergabeunterlagen zu präzisieren und gegebenenfalls neu zur Angebotsabgabe aufzufordern. • Verschwiegenheitsvereinbarung: Die vom Bieter abgegebene Verschwiegenheitserklärung ist als AGB‑Klausel nach §307 BGB teilweise unwirksam; daher rechtfertigt die Weitergabe von Unterlagen an beratende Dritte nicht automatisch einen Ausschluss nach §124 GWB oder §57 VgV. • Kostenentscheidung: Wegen der begründeten Beschwerde und der dadurch erforderlichen Aufhebung trägt der Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens bei der VK sowie die Kosten der Beschwerdeinstanz; Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin waren in der VK nötig; Streitwertfestsetzung erfolgte auf bis zu €185.000,00. Der Beschluss der Vergabekammer Schleswig‑Holstein vom 24.05.2022 (VK‑SH 01/22) wurde aufgehoben. Das Vergabeverfahren ist in den Stand vor die Aufforderung der verbliebenen Teilnehmer zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen; der Auftraggeber wird verpflichtet, bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzusetzen und die Vergabeunterlagen (technische Leistungsbeschreibung / Leistungsverzeichnis) klarzustellen, insbesondere ob und in welchem Umfang softwareseitige Vernetzungs‑/Schnittstellenleistungen des FNAS zum Leistungsumfang gehören. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Antragsgegner aufzuerlegen; die Beteiligten tragen ihre sonstigen außergerichtlichen Kosten selbst. Weiterhin wurde festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer notwendig war, und der Streitwert für die Beschwerdeinstanz auf bis zu €185.000,00 festgesetzt.