54 Verg 5/21

Auslegung von Eignungsanforderungen und Zulässigkeit nachträglicher Eignungsnachweise bei SPNV-Ausschreibung • Vergabeunterlagen sind nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen; die Anforderung einer Referenz "Dienstleistungsauftrag im SPNV" kann eine gemeinwirtschaftliche (öffentliche) Dienstleistung voraussetzen. • Eine Aufgreifpflicht nach § 60 VgV setzt das Erreichen einer Aufgreifschwelle voraus; bei Gesamtpreisen ist eine Differenz von etwa 20 % als praktische Schwelle zu betrachten. • Eignungsnachweise dürfen nachgefordert werden; die Nachforderung darf jedoch nicht dazu dienen, ein Angebot inhaltlich zu verändern. • Die Verletzung von Eignungsvorgaben kann zur Aufhebung einer Vergabekammerentscheidung und zur Fortführung des Verfahrens führen. Das Land Schleswig-Holstein schrieb Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr in drei Losen (Ost, Nord, Ost‑West) aus. Bieter durften alle Lose anbieten; es bestand eine Loslimitierung, wonach Ost und Nord nicht an denselben Bieter vergeben werden sollten, soweit möglich. Die Bewerbungsbedingungen verlangten Referenzen über "Dienstleistungsaufträge im SPNV" sowie nähere Angaben (Auftraggeber, Wert, Zug‑km). Die Beigeladene zu 2) reichte Teilnahmeantrag mit einer Referenz eines eigenwirtschaftlich betriebenen Verkehrs und ergänzte später Unterlagen sowie eine Eignungsleihe eines Dritten. Die Vergabestelle forderte Nachklärungen an; die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück. Die Antragstellerin rügte u.a. unzureichende Prüfung der Angebote (Preis‑ und Plausibilitätsprüfung), mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote wegen fehlender Umlaufpläne und die fehlerhafte Zulassung der Beigeladenen zu 2). Sie legte sofortige Beschwerde ein; zwischenzeitlich nahm sie Teile des Nachprüfungsantrags zurück und behielt die Rüge gegen Los Nord bei. • Zulässigkeit und Auslegung: Vergabeunterlagen sind aus Sicht eines verständigen, fachkundigen Bieters (objektiver Empfängerhorizont) auszulegen; dabei sind Begriffe im vergaberechtlichen Kontext zu verstehen (§§ 133,157 BGB). • Eignungserfordernis: Die Auftragsbekanntmachung verlangte Referenzen über "Dienstleistungsaufträge im SPNV" mit konkreten Angaben; in der Gesamtbetrachtung ist dies als Nachweis gemeinwirtschaftlich erbrachter (öffentlicher) Dienstleistungsaufträge auszulegen, weil die geforderten Angaben nur so schlüssig sind. • Beigeladene zu 2): Deren eigene Referenz betraf eigenwirtschaftliche Leistungen, die den geforderten Referenzanforderungen nicht entsprechen; auch die per Eignungsleihe vorgelegte Referenz bezog sich auf Nachunternehmertätigkeiten im Rahmen eines eigenwirtschaftlichen Betriebs und erfüllt die Voraussetzung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nicht. • Nachforderung und Nachweis: Zwar ist Nachforderung von Eignungsunterlagen grundsätzlich zulässig; die Vergabestelle durfte aber nicht durch wiederholte Nachforderungen ein inhaltliches Nachschieben ermöglichen, das faktisch eine nachträgliche Änderung des Teilnahmeantrags ersetzt. Im vorliegenden Fall war der vorgelegte Nachweis nicht ausreichend, um die geforderte öffentliche Dienstleistungsreferenz zu ersetzen. • Preisprüfung (§ 60 VgV): Eine vertiefte Aufklärungspflicht des Auftraggebers setzt nach überwiegender Rechtsprechung das Erreichen einer Aufgreifschwelle voraus (bei Gesamtpreisen regelmäßig rund 20 %). Für das Los Nord lagen die Preisabstände deutlich unter dieser Schwelle, sodass keine Pflicht zu weitergehender Preisaufklärung bestand. • Präklusion und Substantiierung: Viele Rügen der Antragstellerin waren unzureichend substantiiert oder angesichts erkennbarer Vergaberegelungen (z.B. keine Vorlage von Umlaufplänen, Konzepte nicht wertungsrelevant) bereits vor Ablauf der Angebotsfrist erkennbar und daher präkludiert. • Rechtsfolge: Mangels Nachweises der geforderten technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit war die Zulassung der Beigeladenen zu 2) rechtsfehlerhaft; dies rechtfertigt die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer in Bezug auf Los Nord und die Verpflichtung, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Senatsauffassung fortzusetzen. Die sofortige Beschwerde ist teilweise erfolgreich: Die Entscheidung der Vergabekammer vom 01.04.2021 wird insoweit aufgehoben, als der Nachprüfungsantrag betreffend das Los Nord zurückgewiesen worden ist. Das Gericht verpflichtet die Auftraggeber, das Vergabeverfahren für das Los Nord unter Beachtung der dargestellten Rechtsauffassung fortzuführen. Begründend führte das Gericht aus, die Auftragsbekanntmachung sei dahin auszulegen gewesen, dass als Referenzen im Sinne der Eignungsanforderung dienstleistungsrechtlich relevante, gemeinwirtschaftlich erbrachte SPNV‑Aufträge zu verlangen seien; die vorgelegenen eigenwirtschaftlichen Referenzen und die nachgereichten Eignungsleihen erfüllten diese Mindestanforderung nicht. Weiter stellte das Gericht klar, dass eine vertiefte Preisaufklärung nach § 60 VgV erst bei Erreichen einer praxisüblichen Aufgreifschwelle geboten ist und dass zahlreiche von der Antragstellerin erhobene Einwendungen unzureichend substantiiert oder präkludiert waren. Kosten- und Tragungsregelungen wurden entsprechend verteilt; hinsichtlich der Kostenquote entschied das Gericht nach Billigkeit und berücksichtigte die teilweise Rücknahme des Nachprüfungsantrags.