16 W 152/17

Nicht statthaft: Sofortige Beschwerde gegen Anordnungsablehnung zur Bauteilöffnung im selbständigen Beweisverfahren • Die sofortige Beschwerde gegen die Nichtanweisung eines gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Vornahme von Bauteilöffnungen im selbständigen Beweisverfahren ist nicht statthaft. • Eine gerichtliche Anweisung an einen Sachverständigen, gegen dessen Willen substanzverletzende Bauteilöffnungen selbst vorzunehmen, besteht nicht. • Es ist den Parteien zuzumuten, erforderliche Bauteilöffnungen selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen; eine solche Anordnung des Gerichts ist eine von Amts wegen zu treffende Ermessensentscheidung. • Wegen divergierender Rechtsprechung lässt das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zu. Der Antragsteller begehrt im selbständigen Beweisverfahren Feststellungen zu Mängeln der Werkleistung der Antragsgegnerin im Bad-/Flurbereich seines Einfamilienhauses. Ein vom Landgericht bestellter Sachverständiger hält eine Öffnung von Estrich und Fliesen zur Klärung des Fußbodenhöhenproblems für erforderlich. Der Antragsteller beantragte, den Sachverständigen anzuweisen, die erforderlichen Bauteilöffnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Die Antragsgegnerin trat dem entgegen. Das Landgericht lehnte den Antrag ab; der Antragsteller legte sofortige Beschwerde ein. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt. • Die sofortige Beschwerde ist nicht statthaft, weil keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung vorliegt und die Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht erfüllt sind. • Entscheidungen über Weisungen nach § 404a ZPO sind vom Gericht von Amts wegen nach Ermessen zu treffen und im Hauptsacheverfahren nicht selbständig anfechtbar; dies gilt ebenso im selbständigen Beweisverfahren. • Ein faktischer Verfahrensstillstand liegt nicht vor; dem Antragsteller ist es zumutbar, die Bauteilöffnung selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, da die Beweismöglichkeiten nach § 485 Abs. 3 ZPO nicht über den Hauptsacheprozess hinausreichen. • Zur Frage der Weisungsbefugnis des Gerichts: Es besteht keine Verpflichtung des Sachverständigen, substanzverletzende Bauteilöffnungen gegen seinen Willen vorzunehmen; dies entspricht dem Beibringungsprinzip der ZPO und berücksichtigt Haftungs- und Organisationsrisiken des Sachverständigen. • Die Gegenansicht, wonach der Sachverständige Dritte einzuschalten habe, überzeugt nicht, da dies die Partei- und Beibringungspflichten verkennt und nicht verhältnismäßig ist. • Aufgrund divergierender Oberlandesgerichtsrechtsprechung zur Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde in solchen Fällen hat der Senat die Rechtsbeschwerde zur Klärung zugelassen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Die Entscheidung, dem gerichtlich bestellten Sachverständigen keine Weisung zur selbstständigen Vornahme von Bauteilöffnungen zu erteilen, ist nicht sofort mit Beschwerde anfechtbar; das Gericht hat insoweit von Amts wegen nach Ermessen zu entscheiden. Zudem besteht keine Verpflichtung des Sachverständigen, substanzverletzende Eingriffe gegen seinen Willen vorzunehmen; es ist den Parteien zumutbar, notwendige Bauteilöffnungen selbst ausführen zu lassen. Wegen der in der Rechtsprechung bestehenden Divergenzen wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.