3 Wx 46/13

Kostenverteilung nach Rücknahme eines Erbscheinantrags – Billigkeitsabwägung gemäß §§ 83 Abs.2, 81 FamFG • Bei Rücknahme eines Erbscheinantrags ist gemäß §§ 83 Abs.2, 81 FamFG eine Billigkeitsabwägung über die Kostenverteilung vorzunehmen; die bloße Rücknahme rechtfertigt nicht automatisch Kostentragung zu Lasten des Antragstellers. • Ein Regelbeispiel des § 81 Abs.2 FamFG (z. B. Aussichtslosigkeit des Antrags, die der Antragsteller erkennen musste) lag hier nicht vor, weil die Testierunfähigkeit des Erblassers erst durch ein später eingeholtes sachverständiges Gutachten hinreichend belegt wurde. • Das Maß des Obsiegens/Unterliegens ist ein zu berücksichtigender, aber nicht allein maßgeblicher Gesichtspunkt in der Billigkeitsabwägung nach § 81 Abs.1 FamFG. • Bei Zweifel an der Testierfähigkeit ist regelmäßig ein fachärztliches Gutachten erforderlich; Erkenntnisse hieraus können erst nachträglich die Erfolgsaussichten eines Antrags klären. • Die Kostenentscheidung ist eine Ermessensentscheidung; bei widerstreitenden Abwägungsgesichtspunkten kann von einer Kostenerstattung abgesehen werden. Der Erblasser errichtete am 16.10.2007 ein handschriftliches Testament, das den Sohn (Beteiligter zu 1) als Alleinerben einsetzte. Der Sohn beantragte am 1.12.2010 einen Erbschein als Alleinerbe; die Tochter (Beteiligte zu 2) widersprach mit Zweifeln an der Testierfähigkeit des Erblassers. Das Amtsgericht holte Zeugenaussagen, Krankenunterlagen und ein psychiatrisches Gutachten ein; das Gutachten stellte Testierunfähigkeit zum Testamentzeitpunkt mit hoher Wahrscheinlichkeit fest. Der Sohn nahm seinen ersten Antrag zurück und stellte später gemeinsam mit der Schwester einen zweiten Antrag auf gemeinschaftlichen Erbschein; das Amtsgericht erteilte diesen. Das Amtsgericht entschied über die Kosten, wobei es die außergerichtlichen Kosten aus dem ersten Verfahren jeder Partei selbst zuwies. Die Tochter legte hiergegen Beschwerde ein und verlangte Kostenerstattung durch den Sohn, weil dieser nach ihrer Darstellung hätte erkennen müssen, dass der Antrag aussichtslos war. • Rechtsgrundlagen: §§ 58 ff., 61, 68, 81, 83, 84 FamFG; materiell § 2229 BGB zur Testierfähigkeit. • Anwendbarkeit: Nach § 83 Abs.2 FamFG gilt bei Rücknahme die Regelung des § 81 FamFG entsprechend; das Nachlassgericht hat die außergerichtlichen Kosten nach billigem Ermessen zu verteilen. • Regelbeispiele des § 81 Abs.2 FamFG sind bei Entscheidung über Kostentragung zu beachten, insbesondere Nr.2 (Aussichtslosigkeit, die der Antragssteller hätte erkennen müssen). • Feststellungen zum Sachverhalt: Das vom Amtsgericht eingeholte Gutachten stellte Testierunfähigkeit des Erblassers zum 16.10.2007 mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit fest; diese Grundlage lag jedoch erst nach dem ersten Erbscheinantrag vor. • Ermessen und Billigkeitsabwägung: Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Sohn bereits bei Antragstellung die Aussichtslosigkeit seines Antrags hätte erkennen müssen; Zeugenaussagen und Entlassungsberichte boten keinen eindeutigen Anknüpfungspunkt für eine bereits damals erkennbare Testierunfähigkeit. • Berücksichtigung von Obsiegens/Unterliegens: Die Rücknahme bewirkte, dass der Sohn in der Position des Unterliegenden stand, was das Gewichten der Umstände zugunsten einer Kostenerstattung unterstützen kann. • Gegengewicht: Der Sohn handelte im Sinne des in Testament dokumentierten Willens des Erblassers und löste durch seinen Antrag eine Klärung der Wirksamkeit des Testaments herbei, weil die Erfolgsaussichten zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht klar aussichtslos waren. • Ergebnis der Abwägung: Die widerstreitenden Gesichtspunkte führen dazu, dass eine vollständige oder anteilige Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Tochter aus dem ersten Verfahren gegenüber dem Sohn nicht billig ist. • Verfahrensrechtlicher Hinweis: Der Vermerk des Amtsgerichts zur Nichtabhilfe war nicht form- und inhaltsgerecht, aber eine Rückverweisung unterblieb aus Gründen des Zeitablaufs. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kiel vom 1. März 2013 wird zurückgewiesen. Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2. aus dem ersten Erbscheinverfahren bleiben von ihr selbst zu tragen; eine Erstattung durch den Beteiligten zu 1. wird nicht angeordnet, weil zum Zeitpunkt des ersten Antrags keine hinreichend erkennbare Aussichtslosigkeit bestand und der Sohn den Willen des Erblassers verfolgte sowie zur Klärung der Erbfolge beigetragen hat. Der Senat hat die gebotene Billigkeitsabwägung vorgenommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass trotz des Unterliegens des Sohns die gegenläufigen Umstände eine Kostenerstattung nicht rechtfertigen. Die Gerichtskosten und bestimmten außergerichtlichen Kostenregelungen wurden entsprechend verteilt; der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wurde mit 4.659,00 € festgesetzt.