9 W 27/18

Leitsatz: 1. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Berufungsbeklagte normalerweise allen Anlass, unmittelbar nach Erhalt der Berufungsbegründung durch Einreichung eines Schriftsatzes auf das Berufungsverfahren einzuwirken. Das gilt erst recht, wenn in der Berufungsbegründung ausdrücklich auf die besondere Dringlichkeit der Angelegenheit (hier: am Vormittag des übernächsten Tages zu erwartende Entscheidung des Landeswahlausschusses über die von den Berufungsklägern bekämpfte Zulassung der Landesliste einer Partei zur Bundestagswahl) hingewiesen und dem Berufungsbeklagten bereits eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt wurde. (Rn.11) 2. Die für die anwaltliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten geltend gemachte Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3201 RVG-VV ist in diesem Fall auch dann erstattungsfähig, wenn der Schriftsatz mit dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung in (unverschuldeter) Unkenntnis der zwischenzeitlich erfolgten Berufungsrücknahme gefertigt und eingereicht wird. (Rn.14) Die sofortige Beschwerde der Verfügungskläger gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 28. September 2018 - 3 O 163/17 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Beschwerdewert: 814,44 €. I. Die Parteien streiten darüber, ob der Verfügungsbeklagte zu 3 für das Berufungsverfahren trotz Rücknahme des Rechtsmittels der Verfügungskläger die Erstattung einer anwaltlichen Verfahrensgebühr verlangen kann. Die Verfügungskläger wollten in dem zugrunde liegenden einstweiligen Verfügungsverfahren erreichen, dass die auf der Mitgliederversammlung der Verfügungsbeklagten zu 1 am 7. Mai 2017 beschlossene Landesliste für die Bundestagswahl am 24. September 2017 durch Abgabe der dazu erforderlichen Erklärungen der Verfügungsbeklagten zu 2 bis 5 gegenüber der Landeswahlleiterin zurückgezogen wird. Gegen das ihren Verfügungsantrag zurückweisende Urteil des Landgerichts vom 26. Juli 2017 legten sie mit Schriftsatz vom selben Tag (Eingang bei Gericht per Fax um 19.59 Uhr) Berufung ein, die sie zugleich begründeten. Es wurde um umgehende Behandlung der Sache gebeten, weil der Landeswahlausschuss am 28. Juli 2017 um 10 Uhr tage und nach der Zulassung der Liste der Verfügungsbeklagten zu 1 zur Bundestagswahl keine Einwirkungsmöglichkeiten mehr gegeben seien. Mit Beschluss vom 27. Juli 2017 wies der 2. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts darauf hin, dass das Rechtsmittel nach vorläufiger Einschätzung keine Aussicht auf Erfolg versprach. Der Beschluss wurde dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungskläger am 27. Juli 2017 um 16.50 Uhr per Fax übermittelt, der daraufhin mit um 17.17 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz die Berufung zurücknahm. An den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3 wurde der Beschluss um 17.12 Uhr gesendet, zugleich wurden ihm die Berufungsschrift, zwei Schriftsätze der die Verfügungsbeklagten zu 1, 2, 4 und 5 vertretenden Rechtsanwälte ... pp. sowie eine Verfügung des Oberlandesgerichts, in der eine Frist zur Berufungserwiderung von zehn Tagen gesetzt wurde, übermittelt. Der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten zu 3 beantragte mit Schriftsatz vom 28. Juli 2017 (Eingang per Fax um 8.49 Uhr) die Zurückweisung der Berufung, wobei er zur Begründung im Wesentlichen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verwies. Mit Beschluss vom selben Tag sprach das Oberlandesgericht aus, dass die Verfügungskläger des eingelegten Rechtsmittels verlustig seien und die hierdurch entstandenen Kosten zu tragen hätten. Der Beschluss vom 28. Juli 2017 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3 zusammen mit dem Rücknahmeschriftsatz am 2. August 2017 zugestellt. Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten zu 3 mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2017 für das Berufungsverfahren die Festsetzung einer 1,1-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3201 VV-RVG aus einem Gebührenstreitwert von 12.500 € in Höhe von 664,40 € sowie der Pauschale gemäß Nr. 7002 VV-RVG und der Umsatzsteuer beantragt. Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat durch Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28. September 2018 die von den Verfügungsklägern an den Verfügungsbeklagten zu 3 für beide Instanzen zu erstattenden Kosten antragsgemäß festgesetzt. Mit ihrem als Beschwerde bezeichneten Rechtsmittel wenden die Verfügungskläger ein, die Kosten für die zweite Instanz seien nicht erstattungsfähig, weil für das Berufungsverfahren kein Auftrag bzw. keine Vollmacht vorgelegen habe und die Tätigkeit des Rechtsanwalts angesichts der unverzüglichen Rücknahme des Rechtsmittels nicht erforderlich gewesen sei. Die Rechtspflegerin hat dem Rechtsmittel, dem der Verfügungsbeklagte zu 3 entgegen getreten ist, durch Beschluss vom 30. Oktober 2018 nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Beschwerde der Verfügungskläger ist als sofortige Beschwerde gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache bleibt das Rechtsmittel indes ohne Erfolg. Die Rechtspflegerin hat die dem Verfügungsbeklagten zu 3 im Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu Recht als erstattungsfähig im Sinne von § 91 ZPO angesehen. Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei - und im Fall des § 516 Abs. 3 ZPO der Berufungskläger - die dem Gegner erwachsenen Kosten zu tragen, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten. Diese gelten stets als zweckentsprechend verursachte Kosten (BGH Beschlüsse vom 2. November 2011 - XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35, und vom 7. Februar 2018 - XII ZB 112/17, NJW 2018, 1403 Rn. 17, jew. mwN). Maßstab für die Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt als sachdienlich ansehen durfte. Abzustellen ist mithin auf die Sicht der Partei in der konkreten prozessualen Situation und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdienlichkeit bejahen würde. Die Notwendigkeit bestimmt sich daher aus der „verobjektivierten“ ex-ante-Sicht der jeweiligen Prozesspartei und nicht nach einem rein objektiven Maßstab (BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 2018, aaO, Rn. 24; vom 10. April 2018 - VI ZB 70/16, MDR 2018, 1407 Rn. 10; MüKoZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 114). Als der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten am 28. Juli 2017 um 8.49 den Schriftsatz mit dem Berufungszurückweisungsantrag beim Oberlandesgericht einreichte, war ihm die am Vortag um 17.17 Uhr dort eingegangene Berufungsrücknahme noch nicht bekannt. Der entsprechende Schriftsatz wurde ihm erst am 2. August 2017 zusammen mit dem Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 ZPO vom 28. Juli 2017 zugestellt. Der Behauptung des Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3, er habe zum Zeitpunkt seiner Bestellung von der bereits erfolgten Berufungsrücknahme keine Kenntnis gehabt, sind die Verfügungskläger nicht entgegen getreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die somit in Unkenntnis der Berufungsrücknahme erbrachte anwaltliche Tätigkeit war im damaligen Zeitpunkt aus der maßgebenden Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftig denkenden Partei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO (BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 2018, aaO, Rn. 20, und vom 10. April 2018, aaO, Rn. 11). Das gilt umso mehr, als die Verfügungskläger in der Berufungsschrift vom 26. Juli 2017 selbst auf die außerordentliche Dringlichkeit der Angelegenheit aufmerksam gemacht hatten mit der Begründung, dass der Landeswahlausschuss in seiner auf den 28. Juli 2017 um 10 Uhr anberaumten Sitzung über die Zulassung der Landesliste der Verfügungsbeklagten zu 1 zur Bundestagswahl entscheiden würde und danach keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Zusammensetzung der Landesliste mehr bestünden. Zwar deuteten der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 27. Juli 2017, in dem auf die fehlende Erfolgsaussicht der Berufung hingewiesen wurde, die Begleitverfügung vom selben Tag, worin den Verfügungsbeklagten eine Frist von zehn Tagen zur Berufungserwiderung gesetzt wurde, sowie die unterbliebene (kurzfristige) Terminierung der mündlichen Berufungsverhandlung darauf hin, dass eine Entscheidung über die Berufung noch vor der Sitzung des Landeswahlausschusses voraussichtlich nicht zu erwarten war. Bei dieser besonderen Sachlage hatte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten zu 3 gleichwohl allen Anlass, unverzüglich nach Erhalt der Berufungsschrift und des Hinweisbeschlusses am 27. Juli 2017 um 17.12 Uhr durch die Einreichung eines Schriftsatzes auf das Berufungsverfahren Einfluss zu nehmen, zumal das Oberlandesgericht seine in dem Beschluss mitgeteilte Rechtsauffassung ausdrücklich als vorläufig bezeichnet hatte. Eine andere rechtliche Beurteilung wird auch nicht durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. Februar 2016 (III ZB 66/15, BGHZ 209, 120) nahe gelegt. In jenem Fall hatte der Berufungsbeklagte durch Zugang des Hinweises gemäß § 522 Abs. 2 ZPO Kenntnis von der Absicht des Berufungsgerichts erlangt, die Berufung zurückzuweisen, weshalb nach Ansicht des Bundesgerichtshofs aus der Sicht einer vernünftig und wirtschaftlich denkenden Partei kein Anlass bestand, durch Anwaltsschriftsatz einen Berufungszurückweisungsantrag zu stellen. Damit ist der hier zu entscheidende Fall schon wegen der besonderen Eilbedürftigkeit des einstweiligen Verfügungsverfahrens und im Übrigen auch wegen der den Verfügungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Beschluss vom 7. Februar 2018, aaO, Rn. 30) nicht vergleichbar. Die von dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3 für seine Tätigkeit im Berufungsverfahren beanspruchte 1,1-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3201 VV-RVG ist somit erstattungsfähig. Ob auch die 1,6-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3200 VV-RVG erstattungsfähig wäre (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 7. Februar 2018, aaO, Rn. 10 ff.), bedarf keiner Erörterung, da eine solche nicht geltend gemacht wird. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht. Die Verfügungskläger hätten es in der Hand gehabt, durch ihren Prozessbevollmächtigten den Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3 gleichzeitig mit der Einreichung der Berufungsrücknahme hierüber zu informieren und dadurch (möglicherweise) den Anfall der Verfahrensgebühr auf dessen Seite zu verhindern (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 2018, aaO, Rn. 14). Soweit die Verfügungskläger überdies das Vorliegen „eines Auftrags bzw. einer Vollmacht“ des Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3 für das Berufungsverfahren anzweifeln, ist dieser Einwand erkennbar im Kontext der eigentlichen Rüge zu sehen, die Stellung des Berufungszurückweisungsantrags sei angesichts der zuvor erfolgten Berufungsrücknahme (objektiv) nicht notwendig gewesen. Gemäß § 81 ZPO ermächtigt die einmal erteilte Prozessvollmacht zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen und damit auch zur Vertretung im Berufungsverfahren (BGH, Urteil vom 8. November 1993 - II ZR 26/93, BGH NJW 1994, 320; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 81 Rn. 2). Dass der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten zu 3 in erster Instanz, in der er sich mit Schriftsatz vom 24. Juli 2017 bestellt hatte, über eine Prozessvollmacht verfügte, stellen die Verfügungskläger - anders als in Bezug auf die Vertretung der Verfügungskläger zu 2 und 4 durch die Rechtsanwälte ... pp. - nicht in Abrede. Diese Prozessvollmacht galt für die zweite Instanz fort. Sonstige Einwände gegen die Erstattungsfähigkeit der bei dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten zu 3 angefallenen Verfahrensgebühr werden mit der Beschwerde nicht vorgebracht. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.