4 U 548/10 - 170, 4 U 548/10

Leitsatz: 1. Schließen inländliche Parteien einen Subunternehmervertrag über Werkleistungen, die im Ausland zu erbringen sind, so wird eine nach nationalem Recht begründete Zuständigkeit der deutschen Gerichte durch eine Gerichtsstandsvereinbarung nur dann verdrängt, wenn diese die Voraussetzung des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVVO erfüllt.(Rn.25) 2. Hierzu genügt es noch nicht, wenn der Hauptunternehmer in seiner schriftlichen Annahmeerklärung auf die Bedingungen des Hauptauftrages Bezug nimmt, welche eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten.(Rn.30) 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 21. Oktober 2010 – 3 O 169/09 – unter Einschluss des Verfahrens aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von Werklohn für die Lieferung und Montage einer Klima- und Lüftungsanlage für das Bauvorhaben pp. in Anspruch. Die Klägerin hatte unter dem 23.2.2006 ein Angebot abgegeben, welches die Beklagte mit Schreiben vom pp. (GA I Bl. 6) annahm. Das Schreiben lautet im Auszug: „Sehr geehrter Herr pp., wir beziehen uns auf Ihr Angebot … und die mündliche Verhandlung mit dem Unterzeichner und beauftragen Sie hiermit zur Lieferung und Montage der aufgeführten Leistungen zu nachstehenden Bedingungen. … Es gelten die Bedingungen des Hauptauftrags, die gemeinsam mit den Einheitspreisen diesem Auftrag beigefügt sind.“ Der Hauptauftrag enthält unter Ziffer 1.7 eine Gerichtsstandsvereinbarung. Die Vertragsklausel lautet: „Rechtsstreitigkeiten Die Meinungsverschiedenheiten, welche aus der Anwendung oder der Interpretation des vorliegenden Vertrages entstehen können, fallen in den Zuständigkeitsbereich der luxemburgischen Gerichte.“ Nach mehreren Abschlagsrechnungen stellte die Klägerin am pp. einen restlichen Betrag von 113.563,72 EUR in Rechnung (Anlage K 2; GA I Bl. 7). Die Rechnung wurde von der Beklagten zunächst auf eine Restsumme von 111.998,03 EUR gekürzt. Auf diesen Betrag zahlte sie am pp. 65.783,56 EUR. Die Differenz entspricht der Klageforderung. Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an die Klägerin 46.214,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.3.2009 zu zahlen; 2. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.379,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.5.2009 zu zahlen. Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen und hierbei die Auffassung vertreten, dass wegen einer Gerichtsstandsvereinbarung die luxemburgischen Gerichte zur Entscheidung berufen seien. Auf den Inhalt angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung erstrebt die Klägerin in erster Linie die Zurückweisung der Sache an das Landgericht, da dieses – so die Rechtsbehauptung der Berufung – die Zahlungsklage zu Unrecht wegen internationaler Unzuständigkeit abgewiesen habe. Es seien keine Vereinbarungen über einen Gerichtsstand in Luxemburg getroffen worden. Die Bedingungen des Hauptvertrages seien der Klägerin vor dem Zugang des Auftragsschreibens vom pp. nicht bekannt gewesen. Dies folge schon aus dem gegnerischen Sachvortrag (Schriftsatz vom pp., S. 2; GA I Bl. 121 f.). Bei dieser Sachlage wäre die Gerichtsstandsvereinbarung nur dann rechtswirksam vereinbart worden, wenn die Klägerin die Klausel schriftlich bestätigt hätte. Daran fehle es. Soweit das Landgericht von einer konkludenten Gerichtsstandsvereinbarung ausgegangen sei, sei dem nicht zu folgen: Die Auslegung müsse berücksichtigen, dass beide Parteien im Saarland geschäftsansässig seien und es für beide Parteien im Hinblick auf die deutsche Sprache als Gerichtssprache sinnvoll sei, Streitigkeiten vor dem Heimatgericht auszutragen. Dies sei der Grund dafür, dass die Schreiben der Klägerin in den Fußnoten als Gerichtsstand pp. benennen würden. Die Klägerin beantragt, 1. unter Aufhebung des am 21.10.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 169/09 – den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen; 2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts nach Maßgabe des erstinstanzlichen Antrags zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie habe mit ihrem Schreiben vom pp. nicht lediglich das Angebot vom pp. angenommen. Das Schreiben beziehe sich auch auf mündliche Verhandlungen mit dem Geschäftsführer der Beklagten. Gegenstand dieser Besprechungen sei insbesondere die Tatsache gewesen, dass das Bauvorhaben in pp. durchzuführen sei, dass für die Durchführung des Bauvorhabens die Bedingungen des Hauptauftrages gelten sollten und dieser insbesondere eine entsprechende Gerichtsstandsklausel beinhalte. Wegen falscher Montage von zahlreichen Toilettenspülkästen und deren Entlüftung werde die Beklagte vom ihrem Auftraggeber in Anspruch genommen. Hierüber werde in pp. ein selbständiges Beweissicherungsverfahren durchgeführt. Die Beklagte habe deswegen kein Interesse an einer abweichenden Zuständigkeit der vorliegenden Streitigkeit. Das Landgericht habe die Entscheidung mit Recht auf die Formvorschrift des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO gestützt. Die gleiche Beurteilung ergebe sich jedoch auch daraus, dass die von der Beklagten angewandte Vorgehensweise im internationalen Vergleich mit pp. Bauvorhaben und deutschen Subunternehmern einem entsprechenden Handelsbrauch entspreche. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 17.1.2011 (GA II Bl. 184 ff.), der Berufungserwiderung vom 24.3.2011 (GA II Bl. 197), die Schriftsätze des Klägervertreters vom 29.4.2011 (GA II Bl. 200 f.), vom 18.5.2011 (GA II Bl. 205) und den Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 5.5.2011 (GA II Bl. 202 ff.) verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll (GA II Bl. 213 ff.) Bezug genommen. II. A. Die zulässige Berufung hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht: Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern (§ 513 Abs. 1 ZPO). 1. Freilich hat das Landgericht den zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gewählt: Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist für die gegen die inländische Beklagte gerichtete Klage nur dann nicht gegeben, wenn die Parteien die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu Gunsten der pp. Gerichte ausschließlich derogierten. Die Derogation ist ausschließlich nach Art. 23 EuGVVO zu beurteilen: Nach hM findet Art. 23 EuGVVO auf eine von zwei im selben Mitgliedstaat wohnenden Personen abgeschlossene Vereinbarung, die die internationale Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates begründet, jedenfalls dann Anwendung, wenn die Streitigkeit einen internationalen Bezug aufweist, wie dies insbesondere dann der Fall ist, wenn – wie vorliegend geschehen – die Leistung im Ausland erbracht werden soll (Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rdnr. 3; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rdnr. 1, 2: nur reine Inlandssachverhalte werden von Art. 23 EuGVVO nicht erfasst; MünchKomm(ZPO)/Gottwald, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rdnr. 1). Im Anwendungsbereich von Art. 23 EuGVVO werden die nationalen Vorschriften (§§ 38, 40 ZPO) vollständig verdrängt (EuGHE 1979, 3423, Nr. 5 – sanicentral; Musielak/Stadler, aaO, Rdnr. 1; P/G/Pfeiffer, ZPO, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rdnr. 3). Die Vorschrift ermöglicht Gerichtsstandsvereinbarungen und stellt in Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO formale Anforderungen für den Abschluss der Vereinbarung auf. Hieraus folgert die wohl herrschende Meinung, dass die Frage, ob die Vereinbarung wirksam zustande gekommen ist, unionsrechtlich autonom zu beurteilen ist; lediglich die Vorfragen wie Vertretungsmacht oder Geschäftsfähigkeit sind nach dem vom Internationalen Privatrecht des Forums berufenen innerstaatlichen Recht zu beurteilen (Kropholler/von Hein, aaO, Rdnr. 18; aA etwa P/G/Pfeiffer, aaO, Rdnr. 3, wonach auch das Vorliegen eines Konsenses nach dem anwendbaren nationalen Recht zu bestimmen sei. Die Rechtsfrage besitzt im vorliegenden Rechtsstreit keine Relevanz und kann unentschieden bleiben). Das vertragsautonome Verständnis stellt für das Vorliegen einer Vereinbarung nur geringe Anforderungen: Zwar darf die Gerichtsstandsvereinbarung nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages werden. Im Fall des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO setzt die wirksame Vereinbarung voraus, dass sich jede Seite tatsächlich einverstanden erklärt. Andererseits soll es ausreichen, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung stillschweigend vereinbart wird. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass auch bei einer konkludenten Einigung die erforderliche Form gewahrt werden muss (P/G/Pfeiffer, aaO, Rdnr. 4). Ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, so genügt eine ausdrückliche Klausel im Vertragstext (Kropholler/von Hein, aaO Rdnr. 25). 2. Im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt wurde die in Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO normierte Form nicht gewahrt. a) Gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a 1. Alt. EuGVVO ist eine den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 S. 1 EuGVVO entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung formwirksam, wenn sie schriftlich geschlossen wurde. Eine schriftliche Vereinbarung liegt vor, wenn jede Vertragspartei ihre Willenserklärung schriftlich abgegeben hat (Musielak/Stadler, aaO, Rdnr. 7; Kropholler/von Hein, aaO, Rdnr. 33; MünchKomm(ZPO)/Gottwald, aaO, Rdnr. 24). Das kann sowohl in einer von beiden Teilen unterzeichneten Vertragsurkunde, aber auch in getrennten Schriftstücken geschehen (Letzteres offenlassend: OLGR Karlsruhe 2009, 485). Ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, ist das Schriftformerfordernis erfüllt, wenn der unterzeichnete Vertragstext oder – sofern der Vertrag nicht in einer Urkunde verkörpert wird – die korrespondieren schriftlichen Vertragsurkunden ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweisen (EuGH, Urt. v. 14.12.1976 – 24/76, Slg 76, 1831; P/G/Pfeiffer, aaO, Rdnr. 6). b) Im vorliegenden Fall wurde die beiderseitige Schriftform nicht gewahrt: Nur die schriftliche Annahmeerklärung der Beklagten enthält einen Hinweis auf die Bedingungen des Hauptvertrages, während das zeitlich zuvor unterbreitete korrespondierende Angebot vom pp. der Klägerin (GA II Bl. 189) keinen schriftlichen Hinweis auf die Geltung der Bedingungen des Hauptauftrags enthielt, sondern in der Fußzeile – dieser Sachvortrag ist im Berufungsrechtszug unbestritten – die Zuständigkeit deutscher Gerichte begründen wollte („Gerichtsstand für beide Teile ist Saarlouis“). Im Fall divergierender Vertragserklärungen ist das beiderseitige Schriftformerfordernis erst dann erfüllt, wenn der Vertragspartner eine schriftliche Zustimmung zu der in den Geschäftsbedingungen enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung erteilt (so BGH, Urt. v. 9.3.1994 – VIII ZR 185/92, NJW 1994, 2699 in einem dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall). Dies entspricht der nach nationalem Recht maßgeblichen Dogmatik zum Vertragsschluss: Die „Annahme“ des Angebots ging hinsichtlich der Einbeziehung der AGB über das Angebot hinaus; eine Annahme unter Erweiterungen ist als erneutes Angebot anzusehen, das angenommen werden muss. Eine schriftliche Annahmeerklärung der Klägerin, die zeitlich nach dem Schreiben vom pp. erfolgte, liegt nicht vor, weshalb es jedenfalls an einer schriftlichen Vertragserklärung fehlt, die den Erklärungsgehalt einer Zustimmung zu den AGB besitzt. c) Auch das Erfordernis der sog. halben Schriftlichkeit ist nicht schlüssig vorgetragen: aa) Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, kann eine mündlich abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a 2. Alt. EuGVVO auch dann rechtswirksam geschlossen werden, wenn die mündliche Vereinbarung schriftlich bestätigt wird. Ist die Gerichtsstandsvereinbarung in AGB enthalten, ist es Voraussetzung für die Einhaltung der sog. „halben Schriftlichkeit“, dass der Bestätigung ein mündlicher Vertragsschluss vorausgegangen ist, durch den auch die AGB mit ihrer Zuständigkeitsregelung in die Einigung der Parteien wenigstens konkludent einbezogen wurden (BGH, NJW 1994, 2699; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.4.2011 – 5 U 199/10). bb) Allerdings liegen die tatsächlichen Voraussetzungen eines mündlichen Vertragsschlusses, anlässlich dessen sich die Parteien verbindlich über die Einbeziehung der AGB geeinigt hätten, nicht vor: Es kann dahinstehen, ob Vertragsparteien, die auf der Grundlage und unter Einbeziehung eines Hauptunternehmervertrages, der eine Gerichtsstandsvereinbarung enthält, in Vertragsverhandlungen eintreten, alleine aufgrund des besonderen Charakters eines Subunternehmervertrages konkludent auch die Gerichtsstandsvereinbarung zum Gegenstand des Subunternehmervertrages machen. Diese Bewertung erscheint zumindest in solchen Fällen nicht zwingend, in denen der Subunternehmer – wie vorliegend geschehen – in eigenen Vertragserklärungen auf den inländischen Gerichtsstand verweist. Auch ist die Interessenlage des ausländischen Hauptauftraggebers nicht unbesehen auf die Interessenlage der vor deutschen Gerichten prozesserfahrenen Parteien übertragen, zumal eine Rechtsverfolgung im Ausland regelmäßig mit einem gesteigerten Aufwand verbunden ist. In jedem Fall scheitert eine konkludente Einbeziehung der Gerichtsstandsvereinbarung daran, dass die mündlichen Verhandlungen der Parteien im Vorfeld der schriftlichen Auftragsbestätigung noch nicht zu einem verbindlichen Vertragsschluss führten. Ein verbindlicher mündlicher Vertragsschluss wird auch in der Berufungserwiderung der Beklagten nicht vorgetragen, wonach die im Ausschreibungsverfahren seitens der Hauptauftraggeberin vorgelegten Geschäftsbedingungen bereits bei der ersten Anfrage der Beklagten hinsichtlich eines Leistungsangebots Gegenstand der Vertragsverhandlungen, jedenfalls aber Gegenstand der der Beauftragung vom pp. vorangegangenen Besprechungen gewesen seien. Dieser Sachverhalt wurde bestritten. Er bedarf keines Beweises. Voraussetzung für die „halbe Schriftlichkeit“ wäre es, dass es anlässlich dieser Besprechungen bereits zu einer verbindlichen mündlichen Einigung gekommen wäre. Daran fehlt es. Vielmehr sollte der verbindliche Vertragsschluss zwischen den Parteien erst durch die schriftliche Beauftragung mit Schreiben der Beklagten vom pp. zustande kommen, deren Wortlaut („wir … beauftragen Sie hiermit zur Lieferung und Montage der aufgeführten Leistungen“) ohne erkennbaren Auslegungsspielraum auf den Abschluss des Vertrages abzielt, mithin als Annahme des Antrags zu qualifizieren ist und nicht im Sinne eines Bestätigungsschreibens den Inhalt einer zuvor verbindlich getroffenen Vereinbarung zusammenfassen will (vgl. auch BGH, NJW 1994, 2699). d) Schließlich hat die Beklagte die Derogation nach den Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. c) EuGVVO nicht schlüssig vorgetragen: aa) Nach Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. c) EuGVVO kann eine Gerichtsstandsvereinbarung im internationalen Handel in einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. Die Vorschrift normiert nicht lediglich eine formelle Voraussetzung der Willenseinigung. Es wird auch die materielle Willenseinigung vermutet, wenn in dem betreffenden Geschäftszweig des internationalen Handelsverkehrs entsprechende Handelsbräuche bestehen, die den Parteien bekannt sind oder als bekannt angesehen werden müssen (EuGH, Urt. v. 20.2.1997 – C-106/95, NJW 1997, 1431– Mainschifffahrts-Genossenschaft). Hierbei ist das Bestehen des Handelsbrauchs und sein konkreter Inhalt ohne Berücksichtigung etwaiger besonderer Voraussetzungen nationaler Vorschriften für jede Branche einzeln zu bestimmen (EuGH, NJW 1997, 1431; Urt. v. 16.3.1999 C-159/97, IPrax 2000, 119 – Castelletti). Die Kenntnis beziehungsweise das Kennenmüssen der Parteien vom Handelsbrauch wird vermutet, wenn die Parteien untereinander oder mit anderen im betreffenden Geschäftszweig tätigen Vertragspartnern schon früher Geschäftsbeziehungen hatten oder wenn in diesem Geschäftszweig ein bestimmtes Verhalten bei Abschluss einer bestimmten Art von Verträgen allgemein und regelmäßig befolgt wird und daher hinreichend bekannt ist, so dass dieses als ständige Übung angesehen werden kann (EuGH, NJW 1997, 1431). Hierbei dürfte auch die Kenntnis derjenigen Partei ausreichend sein, die sich eine Zuständigkeitsvereinbarung entgegenhalten lassen muss (Musielak/Stadler, aaO, Rdnr. 11). bb) Mit diesen Rechtsaussagen will der EuGH nicht grundsätzlich vom Erfordernis einer Willenseinigung befreien und die Parteien nicht - gewissermaßen unabhängig von einer Willensübereinstimmung der konkreten Vertragsparteien – an die in der betreffenden Branche anzutreffende Handelspraxis binden. Die Entscheidung nimmt zur Frage Stellung, ob die Willenseinigung auch durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande kommen – besser: fingiert – werden kann, wenn der Handelsbrauch dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben derartige Rechtswirkungen beimisst. Der Handelsbrauch bezieht sich nicht auf die empirische Vertragspraxis der Marktteilnehmer, sondern darauf, ob der internationale Handelsverkehr hinsichtlich der Rechtsverbindlichkeit und dem Zustandekommen von Willenseinigungen spezifische Rechtsregeln kennt. Nach diesem Verständnis ist es unerheblich, ob – so die Behauptung der Beklagten – im internationalen Handelsverkehr bei der Beauftragung von Subunternehmern regelmäßig Gerichtsstandsvereinbarungen abgeschlossen werden, wonach zwischen Haupt- und Subunternehmer entstandene Streitigkeiten am Gerichtsort der Leistungserbringung entschieden werden. Denn ein so verstandener Handelsbrauch setzt den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung voraus, ohne vom Erfordernis der Willenseinigung zu suspendieren oder deren Abschluss zu fingieren. Ein Handelsbrauch, der in den beschriebenen Fällen der Leistungserbringung im Ausland die Vertragsparteien rechtsverbindlich allein mit Blick auf die Tatsache einer Leistungserbringung im Ausland auf den ausländischen Gerichtsstand verpflichten will, liegt fern und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 29. und 30.9.2011 geben zu einer der Beklagten günstigeren Beurteilung der Sach- und Rechtslage keinen Anlass. B. Mangels wirksamer Gerichtsstandsklausel ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit für die gegen die inländische Beklagte gerichtete Klage gegeben. Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind nicht ersichtlich (§ 538 Abs. 2 S. 2 ZPO). Die Sache war auf Antrag der Klägerin gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen. Eine eigene Kostenentscheidung war nicht veranlasst (vgl. P/G/Schneider, § 97 Rdnr. 1; P/G/Oberheim, § 538 Rdnr. 43). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO (zur Notwendigkeit, auch aufhebende und zurückverweisende Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 538 Rdnr. 59). Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).