4 Ws 377/22

Leitsatz: 1. Eine Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB setzt die Bestandskraft der Ausweisungsverfügung nicht voraus.(Rn.10) 2. Sofern keine Anhaltspunkte für Willkür oder eine greifbare Gesetzwidrigkeit bestehen, sind die Erfolgsaussichten einer verwaltungsrechtlichen Klage gegen die Ausweisungsverfügung im Rahmen einer Entscheidung über die Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB nicht zu prüfen.(Rn.14) 1. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 22. November 2022 (Az.: S III StVK 1334/22) wird als unbegründet verworfen. 2. Der Verurteilte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. I. Der Verurteilte befindet sich derzeit in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt Saarbrücken. Er verbüßt eine wegen Betäubungsmitteldelikten verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Mai 2021 (Az.: 4 KLs 10/21), mit dem zugleich seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unter Vorwegvollzug von acht Monaten der Freiheitsstrafe angeordnet wurde, sowie eine wegen weiterer Betäubungsmitteldelikte verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. November 2019 (Az.: 4 KLs 46/19), deren Aussetzung aus Anlass der Nachverurteilung aus dem Jahr 2021 mit Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 30. Juli 2021 widerrufen wurde. Der im Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Mai 2021 (Az.: 4 KLs 10/21) angeordnete Vorwegvollzug von acht Monaten Freiheitsstrafe wurde unter Anrechnung von im Zeitraum vom 28. Oktober 2020 bis zum 18. Mai 2021 erlittener Untersuchungshaft bis zum 29. Juni 2021 vollzogen, bevor der Verurteilte im Anschluss ab dem 30. Juni mangels unmittelbarer Aufnahme in den Maßregelvollzug in Organisationshaft überführt wurde. Deren Vollstreckung wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 15. Oktober 2021 (rückwirkend) zum 15. September 2021 zum Zwecke der Vollstreckung und des Vorwegvollzugs von Zweidrittel der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28. November 2019 (Az.: 4 KLs 46/19) mit dem Ziel unterbrochen, den Verurteilten im Anschluss in den Maßregelvollzug zu überführen. Der hiergegen gerichtete Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung wurde durch Beschluss des Senats vom 31. Januar 2022 (Az.: 1 VAs 2/22) als unbegründet verworfen. Mit Bescheid der Zentralen Ausländerbehörde beim Landesverwaltungsamt vom 19. Mai 2022 wurde der Verurteilte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aus der Bundesrepublik ausgewiesen. Die ihm gegenüber erfolgte Androhung der Abschiebung wurde zum 24. Mai 2022 vollziehbar. Die Staatsanwaltschaft beantragte hierauf, die weitere Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Mai 2021 (Az.: 4 KLs 10/21) über den bereits vollstreckten Anteil von acht Monaten hinaus vor dem Vollzug der Unterbringung des Verurteilten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen. Das Landgericht Saarbrücken - Strafvollstreckungskammer III - entsprach diesem Antrag nach Anhörung des Verurteilten, zu der dessen Verteidiger nicht geladen war, mit Beschluss vom 22. November 2022 (Az.: S III StVK 1334/22). Gegen diese dem Verurteilten am 24. November 2022 in der Justizvollzugsanstalt zugestellte Entscheidung wendet dieser sich mit der durch seinen Verteidiger am 30. November 2022 erhobenen sofortigen Beschwerde. Im Zuge derer hat der Verteidiger des Verurteilten vorgebracht, dass der Verurteilte gegen seine Ausweisung aus der Bundesrepublik Deutschland Klage erhoben und am 2. Januar 2023 beantragt habe, deren aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und der Zentralen Ausländerbehörde im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, ihn nach a. abzuschieben. Über die Klage und den beantragten Eilrechtsschutz hat das Verwaltungsgericht noch nicht befunden. II. Die nach § 463 Abs. 6 Satz 1, § 462 Abs. 3 Satz 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere rechtzeitig (§ 311 Abs. 2 StPO) erhobene sofortige Beschwerde des Verurteilten verbleibt in der Sache ohne Erfolg. Die nachträgliche Anordnung der Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge hat vorerst Bestand. 1. Die sachlichen Voraussetzungen der nachträglichen Anordnung des weiteren Vorwegvollzugs der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Mai 2021 (Az.: 4 KLs 10/21) über den bereits vollstreckten Anteil von acht Monaten hinaus liegen vor. a) Wird neben einer Strafe wie hier durch Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Mai 2021 zugleich die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB angeordnet, soll gemäß § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB grundsätzlich bereits das Tatgericht bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuches während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird. Treten diese Voraussetzungen erst nach der Entscheidung des Tatgerichts ein, kann die Anordnung des Vorwegvollzugs der Strafe gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 StGB auch nachträglich getroffen werden. (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 6. Juli 2020 - 5 Ws 204/19 -, juris Rn. 5, juris; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 67 Rn. 14). b) Die gesetzlichen Voraussetzungen der nachträglichen Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 4 StGB sind während der laufenden Strafvollstreckung eingetreten. aa) Der Verurteilte ist aufgrund seiner durch die Zentrale Ausländerbehörde des Landesverwaltungsamtes vom 19. Mai 2022, mithin aufgrund einer erst nach Erlass des seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnenden Urteils vom 11. Mai 2021 ergangenen behördlichen Entscheidung, vollziehbar zur Ausreise verpflichtet. Der gegen seine Ausweisung und Abschiebung angestrengte verwaltungsrechtliche Rechtsschutz lässt dies unberührt, weil es auf eine Bestandskraft der Ausweisung nicht ankommt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27. Oktober 2008 - 1 Ws 523/08 - juris; OLG Köln, Beschluss vom 26. August 2019 - III-2 Ws 403/19 -, juris Rn. 7). bb) Es ist ferner zu erwarten, dass der Aufenthalt des Verurteilten in der Bundesrepublik Deutschland als räumlichem Geltungsbereich des Strafgesetzbuchs während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet werden wird. (1) Diese Erwartung besteht, wenn - wie hier von der Staatsanwaltschaft auf Grundlage der Auskunft der Ausländerbehörde, dass eine Ausreise des Verurteilten nach a. möglich und umsetzbar ist, am 14. November 2022 für den weiteren Verlauf der Strafvollstreckung angekündigt (Bl. 257 des Vollstreckungsheftes) - die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde, gemäß § 456a StPO im Fall der Abschiebung eines Verurteilten von der (weiteren) Vollstreckung der Freiheitsstrafe abzusehen, zumindest bevorsteht (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 6. Juli 2020 - 5 Ws 204/19 - juris; Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 67 Rn. 20). In diesem Fall ist eine Ausreise oder Ausweisung hinreichend wahrscheinlich; dass sie sicher bevorsteht, ist nicht erforderlich (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 7. Juli 2021 - 2 Ws 49/21 -, juris Rn. 18; Maier, in: MüKoStGB, 4. Aufl., § 67 Rn. 101). (2) Der vom Verurteilten angestrengte verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz gegen seine Ausweisung und Abschiebung steht der Annahme, dass sein Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet werden wird, derzeit nicht entgegen. (a) Die Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage und verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes gegen ausländerrechtliche Entscheidungen und Maßnahmen sind grundsätzlich der zuständigen Fachgerichtsbarkeit vorbehalten. Der Senat ist insoweit im Zuge der rechtlichen Überprüfung der Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 4 StGB auf eine Prüfung und Feststellung offensichtlicher Willkür oder greifbarer Gesetzwidrigkeiten beschränkt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27. Oktober 2008 - 1 Ws 523/08 - juris Rn. 10). (b) Solche vermag der Senat nicht zu erkennen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens, das insbesondere auf eine zu erwartende verwaltungsrechtliche Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen ist, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist, abstellt. Die Abschiebung des Antragstellers ist nicht aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Ausreise aus rein faktischen Gründen ausgeschlossen ist und mit einem Wegfall des Hindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist (vgl. VG München, Beschluss vom 19. Dezember 2011 - M 4 SE 11.5152 -, juris Rn. 46). Das ist hier nicht der Fall. Der Senat vermag auch nicht anzunehmen, dass die die Ausweisung des Verurteilten und dessen Abschiebung androhende Ausländerbehörde ein rechtliches Hindernis der Abschiebung willkürlich verkannt haben könnte. Zwar besteht eine rechtliche Unmöglichkeit insbesondere dann, wenn der verfassungsmäßige Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK der zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung entgegensteht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. April 1989 - 2 BvR 1169/84 -, juris; BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 1 C 9/95 -, juris). Die Ausländerbehörde hat indes, wenngleich vorrangig im Zuge der Prüfung eines bloßen Ausweisungsschutzes, die insoweit maßgeblichen Bindungen des Verurteilten an seine sich berechtigt im Bundesgebiet aufhaltenden Familienmitglieder, insbesondere sein leibliches Kind, und das öffentlichen Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung abgewogen (Bl. 240 ff. des Vollstreckungsheftes). Soweit sie dabei dem öffentlichen Interesse an der Aufenthaltsbeendigung insbesondere im Hinblick auf die schwerwiegende Straffälligkeit des Verurteilten, die infolge des bei Verbleib in der Bundesrepublik fortwährenden Freiheitsentzugs ohnehin kontaktreduzierte Prägung des Vater-Kind-Verhältnisses sowie die Befristung des mit der Ausweisung ausgesprochenen Einreise- und Aufenthaltsverbots im Ergebnis Vorrang eingeräumt hat, lässt dies - auch eingedenk der zur Begründung des verwaltungsrechtlichen Eilrechtsschutzes vorgetragenen Sprachentwicklungsverzögerung und auditiven Aufmerksamkeitsstörung des Sohnes des Verurteilten - jedenfalls willkürliche oder gesetzesfremde Erwägungen nicht erkennen. Ob die Entscheidung darüber hinaus rechtlichen Bestand haben wird, ist dem Fortgang der verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorzubehalten, ohne dass die Strafgerichte insoweit zu einer dem Verurteilten günstigen Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge gezwungen wären. Gleiches gilt, soweit der Verurteilte eine Bedrohung seiner Person durch in a. sesshafte Lieferanten der zu seiner Verurteilung führenden Betäubungsmitteldelikte vorträgt und daraus eine Gefahr für Leib und Leben im Falle seiner Abschiebung ableitet. Ein nachhaltiger Rechtsverlust dieser dem Verwaltungsrechtsweg vorbehaltenen abschließenden ausländer-rechtlichen Beurteilung der vom Verurteilten gegen seine Auslieferung vorgebrachten Einwände entspricht nicht nur der Rechts- und Gesetzessystematik sowie dem Ziel des Gesetzgebers, für eine Entlastung der Maßregeleinrichtungen und für die Sicherung des Therapieerfolgs zu sorgen (BT-Drs 16/1110, S. 11), sondern beschert dem Verurteilten auch keinen irreversiblen Rechtsverlust. Den Umstand, dass trotz Bestehens einer vollziehbaren Ausreisepflicht mit der Erwartung der Aufenthaltsbeendigung vielfach eine gewisse Unsicherheit verbunden ist, hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen und ihm durch die in § 67 Abs. 3 Satz 3 StGB geregelte Möglichkeit einer Aufhebung der Anordnung der Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge Rechnung getragen (vgl. BT-Drucks. 16/5137, S. 10; OLG Celle, Beschluss vom 27. Oktober 2008 - 1 Ws 523/08 - juris Rn. 10). Im Fall verwaltungsgerichtlicher vorübergehender Aussetzung der Abschiebung des Verurteilten (§ 60a AufenthG) oder gar der Aufhebung seiner Ausweisung wird die Strafvollstreckungskammer - wie in allen Fällen, in denen die Voraussetzungen der Anordnung der Vollstreckungsänderung entfallen, es also zu der ursprünglich erwarteten Überstellung, Auslieferung, Ausweisung oder Feststellung des Verlustes des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nicht kommt (BTDrucks. 16/1110, S. 15) oder aus sonstigen Gründen eine alsbaldige Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr zu erwarten ist - gemäß § 67 Absatz 3 Satz 3 StGB zu einer Korrektur gehalten sein (vgl. Peglau in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl., § 67, Rn. 121). cc) Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Voraussetzungen des Vorwegvollzugs der restlichen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Mai 2021 vor dem Vollzug der zugleich angeordneten Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat die Strafvollstreckungskammer zu Recht die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge angeordnet. Die nachträgliche Anordnungs-befugnis des § 67 Abs. 3 Satz 2 StGB räumt dem Gericht insoweit kein über § 67 Abs. 2 Satz 4 StGB hinausgehendes Ermessen ein (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Februar 2022 - 2 Ws 981/21 -, juris Rn. 11; Schönke/Schröder/Kinzig, 30. Aufl. 2019, StGB § 67 Rn. 25; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 67 Rn. 19). Ihm verbleibt lediglich ein gebundenes Ermessen, wonach ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung nur in besonders begründeten Ausnahmefällen möglich ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Februar 2022 - 2 Ws 981/21 -, juris Rn. 11). Ein solcher Ausnahmefall, der etwa anzunehmen ist, wenn der Vorwegvollzug der Strafhaft und der damit verbundene Aufschub oder Abbruch des Maßregelvollzugs eine unmittelbare gesundheitliche Gefahr für den Verurteilten begründet (vgl. BT-Drs. 16/1110, S. 15; OLG München, Beschluss vom 1. Februar 2022 - 2 Ws 981/21 -, juris Rn. 13), ist nicht ersichtlich. 2. Die angefochtene Entscheidung verfällt auch nicht deshalb der Aufhebung, weil der Verteidiger des Verurteilten zum Termin der Anhörung des Verurteilten am 22. November 2022 im Vorfeld der Entscheidung der Strafvollstreckungskammer nicht geladen wurde. Etwaige damit verbundene Beeinträchtigungen von Rechtspositionen des Verurteilten sind nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass eine mündliche Anhörung des Verurteilten im Verfahren zur Entscheidung über die nachträgliche Änderung der Vollstreckungsreihenfolge von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben ist (§ 463 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 462 Abs. 2 Satz 1 StPO), jedenfalls dadurch geheilt worden, dass der Verurteilte anwaltlich vertreten im Beschwerdeverfahren umfassend unter Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vortragen konnte und der gemäß § 309 Abs. 2 StPO zu uneingeschränkter Überprüfung der angefochtenen Entscheidung und eigener Sachentscheidung berufene Senat gehalten war, das Vorbringen zu berücksichtigen. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.