4 W 86/12 - 16

Tenor Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 8. Mai 2012 – 3 OH 29/07 aufgehoben. Der Antrag auf Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens und Anhörung des Sachverständigen A. wird zu erneuten Entscheidung – auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde – an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe I. Die Antragsteller haben mit Antragsschrift vom 23.6.2007 über das Vorhandensein von Mängeln in ihrem Hausanwesen ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. Mit Beschluss vom 25.8.2011 (GA II Bl. 360 ff.) hat das Landgericht den Sachverständigen A. beauftragt, seine bereits erstatteten Gutachten nach Maßgabe von sieben Fragestellungen zu ergänzen. Der Sachverständige hat sodann am 1.3.2012 eine dritte Ergänzung zum Gutachten vorgelegt. Mit Verfügung vom 8.3.2012 (GA II Bl. 370; ab S. 362 ist die Akte fehlerhaft foliiert) hat das Landgericht das Gutachten beiden Verfahrensbevollmächtigten zugeleitet und hierbei eine Gelegenheit „zu einer eventuellen Stellungnahme binnen drei Wochen“ gegeben. Mit Schriftsatz vom 3.4.2012 (GA II Bl. 383) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller beantragt, die ihm gesetzte Frist zur Stellungnahme zum dritten Gutachten des Sachverständigen A. um drei weitere Woche zu verlängern. Diesem Antrag ist das Landgericht nicht nachgekommen, sondern hat den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller mit Verfügung vom 4.4.2012 (GA II Bl. 383) darauf hingewiesen, dass das Verfahren nach Ablauf der gesetzten Frist abgeschlossen sei. Mit Schriftsatz vom 24.4.2012 (GA II Bl. 387 ff.) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller Gegenvorstellung gegen die gerichtliche Verfügung vom 4.4.2012 erhoben und den Antrag gestellt, das Beweissicherungsverfahren fortzusetzen. Zugleich hat der Verfahrensbevollmächtigte Anhörungsrüge erhoben und hierbei die Auffassung vertreten, dass das Verfahren des Landgerichts die Antragsteller in ihrem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletze. Mit Beschluss vom 8.5.2012 (GA II Bl. 389 f.) hat das Landgericht der Gegenvorstellung nicht abgeholfen. Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit der am 18.5.2012 eingelegten sofortigen Beschwerde. Sie vertreten die Auffassung, dass die Ablehnung der Schriftsatznachlassfrist das rechtliche Gehör verletze. Das Landgericht habe fehlerhaft unterstellt, dass das Gutachten den Antragstellern spätestens am 12.3.2012 vorgelegen haben müsse. Tatsächlich sei die Verfügung vom 8.3.2012 dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller erst am 13.3.2012 vorgelegt worden. Die Antragsteller beantragen, unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Saarbrücken vom 8.5.2012 das Landgericht anzuweisen, Termin zur mündlichen Erläuterung des 3. Ergänzungsgutachtens durch den Sachverständigen A. zu bestimmen. Mit Beschluss vom 21.5.2012 (GA II Bl. 295 f.) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig: a) Gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO findet die sofortige Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Landgerichte statt, wenn es sich um eine solche Entscheidung handelt, die eine mündliche Verhandlung nicht erfordert und durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rechtsmittels gegeben: Der mit Verfügung vom 4.4.2012 und konkludent mit Beschluss vom 8.5.2012 zurückgewiesene Antrag war darauf gerichtet, das selbständige Beweisverfahren durch Anhörung des Sachverständigen fortzuführen. b) Freilich hat die Auslegung des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO aus systematischen Erwägungen bei das selbständige Beweisverfahren betreffenden Entscheidungen eine Einschränkung erfahren. So ist insbesondere die Entscheidung, mit der ein Antrag nach § 492 Abs. 1, § 412 ZPO auf Einholung eines weiteren Gutachtens zurückgewiesen worden ist, mit der sofortigen Beschwerde nicht anfechtbar (BGH, Beschl. v. 9.2.2010 – VI ZB 59/09, MDR 2010, 767; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 567 Rdnr. 34; P/G/Lohmann, ZPO, 4. Aufl., § 567 Rdnr. 9). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, Wertungswidersprüche zur Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren zu vermeiden: Es erschiene ungereimt, den Parteien im selbständigen Beweisverfahren gegen die Ablehnung der Entscheidung, ein weiteres Gutachten einzuholen, ein Beschwerderecht einzuräumen, während im Erkenntnisverfahren gegen eine ablehnende Entscheidung nach § 412 ZPO kein Rechtsmittel gegeben ist. Im vorliegenden Sachverhalt beansprucht diese Einschränkung keine Geltung: Das von den Antragstellern gerichtete Gesuch auf Anhörung des Sachverständigen war nicht auf eine Ergänzung oder gar Ausweitung des durch den Beweisbeschluss definierten Beweisthemas gerichtet. Vielmehr erstreben die Antragsteller die Anhörung des Sachverständigen, um die Beweisaufnahme im zulässigen prozessualen Rahmen (§ 492 Abs. 1, § 411 Abs. 3 ZPO) abzuschließen. Gegen die dieses Gesuch ablehnende Entscheidung ist die sofortige Beschwerde statthaft (BGHZ 164, 94, 95). c) Auch die Voraussetzungen der § 569 Abs. 1 und 2 ZPO sind erfüllt. Gemäß § 568 Abs. 1 ZPO ist die Entscheidung über die sofortige Beschwerde dem Einzelrichter zu übertragen. 2. Die sofortige Beschwerde hat vorläufigen Erfolg. Mit der gegebenen Begründung des Landgerichts kann die Entscheidung nicht aufrechterhalten werden: a) Mit Blick darauf, dass die in § 411 Abs. 3 ZPO normierte Option, den Sachverständigen persönlich anzuhören, das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) konkretisiert (BGHZ 164, 97; BVerfG, Beschl. v. 3.2.1998 – 1 BvR 909/94, NJW 1998, 2273), ist dem Antrag regelmäßig stattzugeben. Eine Ablehnung kommt jedoch dann in Betracht, wenn der Antragsteller seiner Prozessförderungspflicht nicht nachgekommen ist. Diese Einschränkung ist in § 411 Abs. 3 Satz 2 ZPO normiert, der auf die Regelungen der Präklusion nach § 296 ZPO verweist. Darüber hinaus sind die Grenzen des Rechtsmissbrauchs zu wahren (BGHZ 164, 97; 35, 370, 371; BVerfG, NJW 1998, 2273; P/G/Katzenmeier, aaO, § 411 Rdnr. 33; Musielak/Huber, ZPO, 8. Aufl., § 411 Rdnr. 8). b) Im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt hat sich das Landgericht bislang lediglich mit der Frage einer möglichen Verspätung beschäftigt. Diese Begründung hat bereits deshalb keinen Bestand, weil die tatsächliche Prämisse, wonach die gerichtliche Verfügung dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller bereits am 12.4.2012 zugegangen ist, nicht bewiesen ist. Der Verfahrensbevollmächtigte hat unwidersprochen vorgetragen, die Verfügung erst am 13.4.2012 erhalten zu haben. Trifft dieser Sachverhalt zu, haben die Antragsteller die ihnen gesetzte Frist von drei Wochen zum Zeitpunkt des Einganges des Fristverlängerungsantrags eingehalten. Darüber hinaus rechtfertigt eine Fristsetzung die Präklusion nur dann, wenn die Fristsetzung unmissverständlich erfolgt (BGH, Urt. v. 22.5.2001 – VI ZR 268/00, MDR 2001, 1130) und einen Hinweis auf die Folgen der Nichtbeachtung enthält (BGH, Beschl. v. 25.10.2005 – V ZR 241/04, NJW-RR 2006, 428; Brandenburgisches Oberlandesgericht, BauR 2009, 1486; OLGR Celle 2009, 446; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 411 Rdnr. 26; P/G/Katzenmeier, aaO, § 411 Rdnr. 31; vgl. Zöller/Greger, aaO, § 411 Rdnr. 5a). Daran fehlt es: Vielmehr erweckt die Formulierung der Verfügung, wonach den Parteien Gelegenheit zu einer „eventuellen“ Stellungnahme gegeben werde, den gegenteiligen Eindruck, dass es im freien Belieben der Parteien steht, sich zu dem Gutachten zu äußern. Aus einer solchen Formulierung müssen die Adressaten nicht befürchten, bei Nichtbeachtung der gesetzten Frist Nachteile zu erleiden. Auch der Auffassung des Landgerichts, auch ohne Fristsetzung sei das Recht auf Anhörung präkludiert, vermag der Senat sich in Anbetracht der langen Dauer des laufenden Verfahrens und der allenfalls geringfügigen Überschreitung der gesetzten Frist nicht anzuschließen. c) Gleichwohl sieht sich der Senat außerstande, das Gesuch in der Sache abschließend zu bescheiden. Denn es besteht Anlass, der Frage nachzugehen, ob die Grundsätze des Rechtsmissbrauchs einer erneuten Anhörung entgegensteht. Zwar liegen die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Antragstellung nicht bereits dann vor, wenn das schriftliche Gutachten das Gericht in der Sache überzeugt und es ihm nicht weiter erörterungsbedürftig erscheint (BVerfG, NJW 1998, 2273; P/G/Katzenmeier, aaO, § 411 Rdnr. 22; zu den Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Anhörung: Zöller/Greger, aaO, § 411 Rdnr. 5a; Rixecker, NJW 1984, 2135, 2137; Ankermann, NJW 1985, 1204 f.). Im vorliegenden sind jedoch weitere Umstände zu beachten, denen im Rahmen einer Rechtskontrolle unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs Beachtung zu schenken ist: So hat der Sachverständige in dem seit dem Jahr 2007 laufenden Beweisverfahren bereits am 6.3.2008 ein umfangreiches Sachverständigengutachten (GA I Bl. 69 ff.) vorgelegt. Auf die mit Schriftsatz der Antragsteller vom 8.10.2008 gestellten Fragen hat der Sachverständige seine gutachterlichen Äußerungen mit einem weiteren schriftlichen Gutachten vom 19.10.2009 (GA II Bl. 222 ff.) ergänzt. Mit Beschluss vom 18.12.2009 (GA II Bl. 240 f.) hat das Landgericht den Parteien sodann am 8.4.2010 Gelegenheit gegeben, den Sachverständigen anzuhören. Im Anschluss an diese Anhörung hat der Sachverständige nach Durchführung eines erneuten Termins am 23.7.2010 eine zweite Ergänzung vorgelegt (GA II Bl. 275 ff.). Auf einen erneuten Antrag der Antragsteller hat das Landgericht am 12.5.2011 eine zweite mündliche Erläuterung des Gutachtens angeordnet, welche am 12.5.2011 stattgefunden hat. Mit Beschluss vom 25.8.2011 hat das Landgericht dem Sachverständigen weitere Fragen vorgelegt, die dieser in der dritten Ergänzung zu seinem Gutachten am 1.3.2012 beantwortet hat. Es erschließt sich nicht, welchen Erkenntnisgewinn sich die Antragsteller von einer dritten persönlichen Anhörung des Sachverständigen versprechen, zumal die Antragsteller bislang keine spezifischen Einwände gegen die Nachvollziehbarkeit des Gutachtens vorgetragen haben. Hierbei wird auch der Frage nachzugehen sein, welches rechtliche Interesse die Antragsteller an der Beantwortung der ergänzenden Fragen haben (§ 485 Abs. 2 ZPO). 3. Eine eigene Sachentscheidung des Senats war demnach nicht veranlasst. Das Landgericht wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut – auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens (vgl. BGH, Beschl. v. 13.9.2005 – VI ZB 84/04; insoweit in BGHZ 164, 94 nicht abgedruckt) – über das Verfahrensgesuch zu entscheiden haben. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da sie Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts erfordern (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 3 ZPO).