9 UF 21/19

Leitsatz: 1. Gegen den Billigungsbeschluss nach § 156 Abs. 2 FamFG ist die Beschwerde gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft.(Rn.5) 2. Der Billigungsbeschluss geht ins Leere, wenn es an einem ordnungsgemäß protokollierten Vergleich fehlt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Vergleich nur „laut diktiert und genehmigt“, indes nicht mehr vorgespielt wurde. In diesem Fall kann das Beschwerdegericht den angefochtenen Billigungsbeschluss aufheben und die Sache nach § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG an das Familiengericht zurückverweisen, weil dieses dann bislang in der Sache selbst noch nicht entschieden hat.(Rn.6) 1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Merzig vom 12. Juni 2019 – 20 F 185/17 UG – aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren – an das Familiengericht zurückverwiesen. 2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben. 3. Beschwerdewert: 3.000 €. I. Das verfahrensbetroffene Kind M. ist aus der rechtskräftig geschiedenen Ehe der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 hervorgegangen. Zwischen den Kindeseltern war seit der Trennung im Jahr 2010 und dem Verbleib M.s im Haushalt der Kindesmutter eine Vielzahl von Sorgerechts- und Umgangsverfahren anhängig. In dem Verfahren 20 F 282/13 UG des Amtsgerichts – Familiengericht – Merzig wurde der Umgang von M. mit dem Kindesvater durch gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung vom 11. Mai 2016 u.a. dahingehend geregelt, dass ein solcher von freitags nach dem Kindergarten bzw. nach Schulende bis sonntags 19.30 Uhr ausgeübt wird und dass die Ferienzeiten zwischen den Kindeseltern geteilt werden. In dem vorliegenden Verfahren wurde zwischen den Kindeseltern nach Anhörung des Kindes und der weiteren Beteiligten sowie der Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2019 eine vom Verfahrensbeistand sowie dem Jugendamt gebilligte Elternvereinbarung geschlossen, die abweichend von der am 11. Mai 2016 geschlossenen Umgangsvereinbarung u.a. einen Umgang M.s mit dem Kindesvater 14-tägig mittwochs in der Zeit von 14.30 Uhr bis 17.00 Uhr in den Räumen des Familienzentrums in L... vorsah. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 12. Juni 2019 wurde die Elternvereinbarung laut diktiert und genehmigt. Mit Beschluss vom selben Tag wurde die Elternvereinbarung gerichtlich gebilligt und eine Kostenentscheidung getroffen. Eine Belehrung über die Folgen einer Zuwiderhandlung fehlt. Mit am 15. Juli 2019 beim Familiengericht eingegangenem Schreiben hat der Kindesvater, der zur Fortbewegung auf einen Rollstuhl angewiesen ist, gegen den Beschluss vom 12. Juni 2019 „Widerspruch“ eingelegt und sich auf eine an das Familiengericht gerichtete E-Mail vom 12. Juli 2019 bezogen, in der er rügt, dass der Zugang zum Familienzentrum in L... nicht behindertengerecht bzw. barrierefrei ausgestaltet sei. Die übrigen Beteiligten hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. II. Die Beschwerde des Kindesvaters ist gemäß §§ 58 ff FamFG statthaft - als Endentscheidung ist der Billigungsbeschluss anfechtbar (OLG Hamm FamRZ 2015, 1988; Schlünder in: BeckOK FamFG, Stand: 1.7.2019, § 156, Rn. 18a, mwN; Völker/Clausius/Wagner in: Kemper/Schreiber, Familienverfahrensrecht, 3. Aufl., § 156 FamFG, Rn. 7) - und auch im Übrigen zulässig, namentlich nach Aktenlage form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat die Beschwerde einen vorläufigen Erfolg. Denn der Beschluss des Familiengerichts vom 12. Juni 2019, mit dem dieses in Abänderung einer Entscheidung des Familiengerichts vom 11. Mai 2016 – 20 F 282/13 UG – eine zwischen den Kindeseltern in der Sitzung vom 12. Juni 2019 mit Billigung des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes geschlossene Elternvereinbarung gebilligt hat, war gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG aufzuheben und die Sache an das Familiengericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Eine wirksame Elternvereinbarung über den Umgang des Kindesvaters mit M. ist am 12. Juni 2019 in der mündlichen Verhandlung nicht zustande gekommen. Die als Vergleich protokollierte Elternvereinbarung ermangelt der Wirksamkeit, weil sie ausweislich des Protokolls nur laut diktiert und genehmigt, indes nicht mehr vorgespielt worden ist, §§ 36 Abs. 2 Satz 2 FamFG, 162 Abs. 1, 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Werden die für das Verfahren besonders wichtigen Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, Nrn. 3 bis 5, Nr. 8 und Nr. 9 ZPO oder zu Protokoll erklärte Anträge (§ 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO) in die Sitzungsniederschrift oder ihre vorläufige Aufzeichnung (§ 160a ZPO) aufgenommen, ist den Beteiligten (§ 160 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) der entsprechende Protokollinhalt vorzulesen, zur Durchsicht vorzulegen oder – bei vorläufiger Aufzeichnung des Protokolls auf Ton- oder sonstigen Datenträger– vorzuspielen und sodann im Protokoll zu vermerken, dass dies geschehen ist (Wendtland in: BeckOK ZPO, Stand: 1.7.2019, § 162, Rn. 2). Beim Prozessvergleich stellt die Einhaltung der Bestimmung des § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in § 162 Abs. 1 ZPO eine Wirksamkeitsvoraussetzung dar (BGH, Beschluss vom 18. Januar 1984 - IV b ZB 53/83, NJW 1984, 1465; Beschluss vom 4. Juli 2007 - XII ZB 14/07, NJW-RR 2007, 1451 [7]; Fritsche in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 162, Rn. 5, mwN), so dass er bei Nichtbeachtung der Vorschrift jedenfalls als Prozesshandlung, regelmäßig aber auch in materiell-rechtlicher Hinsicht unwirksam ist. Ein Prozessvergleich, der lediglich „laut diktiert und genehmigt“, nicht aber verlesen und genehmigt wurde, ist deshalb prozessual unwirksam (BGH, aaO; OLG Hamm, FGPrax 2011, 209; Schlünder, aaO, Rn. 10, mwN; Fritsche, aaO, mwN; Wendtland, aaO, Rn. 7, mwN; Schultzky in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 160, Rn. 5, § 162, Rn. 6, mwN; Stadler in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., § 162, Rn. 5, mwN). Grundlage der Vollstreckung ist der Vergleich und nicht der Billigungsbeschluss, wie sich aus § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ergibt (Schlünder, aaO). Die Beteiligten können insoweit auch nicht auf die Einhaltung der nach § 162 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Verfahrensweise verzichten (Fritsche, aaO, Rn. 3; Wendtland, aaO, Rn. 8; Stadler, aaO, Rn. 4, jew.mwN). Ist, da den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung der Vergleich in Form der Elternvereinbarung nicht vorgespielt worden ist, die Vereinbarung nicht wirksam zustande gekommen, konnte das Familiengericht eine solche auch nicht wirksam billigen und eine Heilung durch die Billigung nicht eintreten. Auch eine nachfolgende Androhung von Ordnungsmitteln durch das Gericht, an der es hier ebenfalls mangelt, vermag eine wirksame Elternvereinbarung, die die Grundlage für den Billigungsbeschluss bildet, nicht zu ersetzen (OLG Hamm, aaO; Schlünder, aaO). Das Familiengericht hat in Fortsetzung dessen in der Sache selbst noch nicht entschieden, insbesondere nicht geprüft, ob von Amts wegen eine Umgangsregelung zu erfolgen hat. Bereits dieser Umstand rechtfertigt, auch um den Beteiligten nicht eine Tatsacheninstanz zu nehmen, die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht, § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG (vgl. OLG München, aaO). Der die Gerichtskosten betreffende Kostenausspruch beruht auf § 20 FamGKG. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 40 Abs. 1, Abs. 2, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).