9 UF 94/10

Leitsatz: Dem Beschwerdeführer sind in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, wenn er den Scheidungsantrag ohne schlüssigen Vortrag zu den Scheidungsvoraussetzungen gestellt und der Erfolg in der Beschwerdeinstanz im Wesentlichen auf bloßem Zeitablauf und darauf beruht, dass die Beschwerdegegnerin sich dem Wunsch zweitinstanzlich zuletzt nicht mehr widersetzt hat.(Rn.13) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der am 29. Juni 2010 verkündete Beschluss des Gerichts – Familiengericht – in pp. – Az.: … – aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückverwiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I. Die Beteiligten haben am pp. die Ehe geschlossen, aus der drei Kinder – S., geboren am pp. und bereits volljährig, L., geboren am pp., und D., geboren am pp. – hervorgegangen sind. Der Antragsteller hat die eheliche Wohnung im Juli 2009 endgültig verlassen. Seither leben die Beteiligten getrennt. Mit seinem am 9. Februar 2010 beim Gericht – Familiengericht – in pp. eingereichten Antrag hat der Antragsteller die Ehescheidung begehrt. Er hat vorgetragen, die Ehe sei gescheitert; zwar sei die räumliche Trennung im Juli 2009 vollzogen worden, die Beteiligten hätten jedoch bereits seit Anfang 2009 innerhalb der ehelichen Wohnung getrennt gelebt. Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich um Zurückweisung des Scheidungsantrages gebeten. Sie hat vorgetragen, dass vor der räumlichen Trennung im Juli 2009 keine Trennung innerhalb der ehelichen Wohnung stattgefunden habe. Durch den angefochtenen Beschluss, auf den ergänzend Bezug genommen wird, hat das Familiengericht – nach Anhörung der Beteiligten - den Antrag auf Ehescheidung zurückgewiesen. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Scheidungsbegehren weiter. Die Antragsgegnerin hat zweitinstanzlich zuletzt der Scheidung zugestimmt. Sie beantragt, zu entscheiden wie rechtens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen. Der Senat hat die Beteiligten persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Dezember 2010 (Blatt 62 ff) Bezug genommen. II. In dem am 9. Februar 2010 eingeleiteten Verfahren kommt das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) zur Anwendung (Art. 111 Abs. 1 FGG-Reformgesetz). Die zulässige Beschwerde (§§ 121 Nr. 1, 117 Abs. 1, 58 ff FamFG) des Antragstellers hat in der Sache einen vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung. Zwar hat das Familiengericht auf der Grundlage des sich bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhörung der Beteiligten darbietenden Sach- und Streitstandes den Scheidungsantrag zu Recht abgewiesen, weil das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen war (§§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB). Dem ist der Antragsteller, der sein Scheidungsbegehren im Übrigen nicht auf das Vorliegen einer unzumutbaren Härte (§ 1565 Abs. 2 BGB) gestützt hat, zweitinstanzlich auch nicht entgegen getreten. Nach dem Ergebnis der Beschwerdeverhandlung liegen die materiellen Scheidungsvoraussetzungen nach § 1565 BGB nunmehr aber vor. Eine Ehe kann - nach Ablauf des Trennungsjahres - geschieden werden, wenn sie gescheitert ist (§ 1565 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). Die Ehe ist gescheitert, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen (§ 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Scheitern der Ehe wird unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt (§ 1566 Abs. 1 BGB). So liegt der Fall hier. Nach dem Ergebnis der Beschwerdeverhandlung besteht die eheliche Lebensgemeinschaft der Beteiligten seit weit mehr als einem Jahr nicht mehr, da sie nach insoweit übereinstimmenden Angaben in der Anhörung vor dem Senat spätestens seit dem Auszug des Antragstellers aus der ehelichen Wohnung am 8. Juli 2009 dauerhaft getrennt leben (§ 1567 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). Der Antragsteller hat seinen – nach dem protokollierten Inhalt seiner Anhörung vor dem Familiengericht bereits erstinstanzlich bekundeten und durch das Beschwerdevorbringen bestätigten - fortdauernden ernsthaften Scheidungswunsch in seiner Anhörung vor dem Senat erneut bekräftigt und erklärt, dass er sich einer neuen Partnerin zugewandt habe und nicht bereit sei, die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufzunehmen. Die Antragsgegnerin, die vor dem Familiengericht einer Scheidung vor Ablauf des Trennungsjahres noch widersprochen hat, hat zweitinstanzlich der Scheidung nunmehr zugestimmt und erklärt, dass sie heute zu einer Aussöhnung nicht mehr bereit sei und ebenfalls geschieden werden möchte. Danach liegen die Voraussetzungen der Vermutung in § 1566 Abs. 1 BGB vor. Abweichend von § 630 Abs. 1 ZPO a.F. wird weder in § 134 FamFG noch in einer sonstigen Vorschrift die hierauf gestützte Scheidung von der einverständlichen Regelung bestimmter Scheidungsfolgen abhängig gemacht oder an eine sonstige Bedingung geknüpft (BT-Drucks. 16/6308 S. 229 ff; Prütting/Helms, FamFG, § 134, Rz. 2; Hoppenz/Walter, Familiensachen, 9. Aufl., B.I., § 134, Rz. 1). Im Übrigen ist das Scheitern der Ehe hier auch positiv festzustellen, weil nach dem Ergebnis der Beschwerdeverhandlung keine positive Prognose für die Ehe der Beteiligten gestellt werden kann, wofür es bereits ausreichen würde, wenn die endgültige Abwendung von der Ehe auf Seiten eines der Ehegatten feststellbar vorhanden wäre (BGH, FamRZ 1995, 229, 231; FamRZ 1979, 422 und 1003). Damit erweist sich der Scheidungsantrag nunmehr als in der Sache begründet. Maßgeblich für die Entscheidung des Senats ist unverändert die Sach- und Rechtslage bei Schluss der Beschwerdeverhandlung (OLG Düsseldorf, FuR 2010, 700; zum alten Recht: BGH, FamRZ 1997, 347). In der gegebenen Verfahrenslage ist gemäß § 146 Abs. 1 FamFG die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Familiengericht zurückzuverweisen. Nach dieser Vorschrift soll das Rechtsmittelgericht die Sache an dasjenige Gericht zurückverweisen, welches die Abweisung ausgesprochen hat, wenn dort eine Folgesache zur Entscheidung ansteht. Das gilt auch, wenn – wie hier - während des Beschwerdeverfahrens das Trennungsjahr verstrichen ist und erstmals die Scheidungsvoraussetzungen eintreten (Hoppenz/Walter, Familiensachen, 9. Aufl., B.I., § 146, Rz. 1). Als eine solche Folgesache kommt hier der Versorgungsausgleich in Betracht, der bei der Vorinstanz von Amts wegen zu regeln und derzeit nicht entscheidungsreif ist (Hoppenz/Walter, a.a.O., Rz. 3). Der Einwand der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller sich mit seinem verfrühten Scheidungsantrag Vorteile bei der güterrechtlichen Behandlung seiner anlässlich des Ausscheidens bei der Firma pp. erhaltenen Abfindung habe verschaffen wollen, führt – unabhängig davon, ob er in der Sache zutrifft – nicht zu einer hiervon abweichenden rechtlichen Beurteilung. Denn das Rechtsmittelgericht hat auch in Fällen dieser Art aufgrund des Sachstandes der letzten Tatsachenverhandlung die materiellrechtlich richtige Entscheidung zu treffen. Der Vorwurf der Antragsgegnerin betrifft Folgesachen, mit denen das Beschwerdegericht, da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens hier nur die Frage der Ehescheidung ist, nicht befasst ist (je zum alten Recht: BGH, FamRZ 1997, 347; Senatsurteil vom 2. Dezember 2009 – 9 UF 41/09 -, m.w.N.). Ob es – worauf die Antragsgegnerin ersichtlich abhebt - aus Gründen übergeordneter allgemeiner Rechtsgrundsätze in besonderen Ausnahmefällen gerechtfertigt sein kann, die Stichtage des Gesetzes wegen verfrühter Antragstellung zu modifizieren, muss der Beurteilung in der jeweiligen Folgesache überlassen bleiben (BGH, a.a.O.; Hoppenz/Burandt, a.a.O., A.I., § 1565, Rz. 17). Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO (§ 113 Abs. 1 FamFG). Danach ist es gerechtfertigt, jene Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, weil der Scheidungsantrag ohne schlüssigen Vortrag zu den Scheidungsvoraussetzungen gestellt wurde, der Erfolg in der Beschwerdeinstanz im Wesentlichen auf bloßem Zeitablauf beruht und die Antragsgegnerin sich dem Scheidungswunsch zweitinstanzlich zuletzt nicht mehr widersetzt hat (je zum alten Recht: BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.; Hoppenz/Walter, a.a.O., B.I., § 150, Rz. 8). Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.