1 U 60/15

Leitsatz: 1. Das Fehlen in der Vergabeausschreibung geforderter rechnerischer Nachweise zu Wärmedämmeigenschaften von Fenster- und Türelementen stellt, sofern der Vertragsinhalt hierdurch nicht bestimmt wird, keine einer Abänderung der Vergabeunterlagen vergleichbare Auslassung (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A) dar; bei ihrem Fehlen ist die Vergabestelle gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu einer Nachforderung verpflichtet.(Rn.20) 2. Wird der preisgünstigste Bieter zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, muss der Auftraggeber Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses zahlen.(Rn.18) I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.05.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 4 O 445/13 – wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Die Klägerin nimmt die beklagte Gemeinde wegen der Nichtvergabe eines Auftrags an die Klägerin im Zuge der beschränkten Ausschreibung der Metallbauarbeiten – Fenster/Türen/Tore aus Aluminium – für den Neubau des Feuerwehrgerätehauses Süd des Gemeindebezirks N. auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. In dem Leistungsverzeichnis in Anlage K1 (Anlagenordner) heißt es auf S. 53 unter dem Titel 02 bezüglich der Wärmedämmeigenschaften Fenster- und Türelemente: „Der rechnerische Nachweis ist je Fenster-/Türelement separat zu führen, Mindestwert. Die Nachweise sind bereits bei Angebotsabgabe dem Angebot beizufügen. Nicht-Abgabe führt zum Ausschluss!“ Das fristgerecht eingereichte, im Übrigen günstigste Angebot der Klägerin beinhaltet keinen diesbezüglichen rechnerischen Nachweis, weshalb sie keinen Zuschlag erhalten hat. Die Klägerin hat die beklagte Gemeinde wegen der ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Übergehung ihres Angebots auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns von behaupteten 9.592,86 € in Anspruch genommen. Durch das angefochtene Urteil vom 05.05.2015 (GA 139 ff.), auf dessen tatsächliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die beklagte Gemeinde unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.197,62 € verurteilt. Der Ausschluss der Klägerin sei zu Unrecht erfolgt. Ein zwingender Ausschlussgrund nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A habe nicht vorgelegen. Vielmehr hätte der fehlende Nachweis bzgl. der Wärmedämmeigenschaften zunächst nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgefordert werden müssen. Der Klägerin sei jedoch nur ein Gewinn in Höhe von 3.197,62 € entgangen. Mit ihrer Berufung verfolgt die beklagte Gemeinde ihren erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageabweisungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisher vertretenen Rechtsstandpunktes weiter. Die nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordernden Erklärungen und Nachweise seien solche, die außerhalb des Vertrags stehende Umstände beschreiben. Dagegen unterfielen solche Erklärungen, die im Zuschlagsfall Vertragsgegenstand werden bzw. diesen bestimmen, dem § 13 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VOB/A und führten bei Nichtvorliegen zum Ausschluss des Angebots, § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A. Hierzu gehörten im Leistungsverzeichnis geforderte Fabrikats-, Produkt- und Typenangaben, ebenso aber auch die hier geforderten Angaben zu den Wärmedämmeigenschaften, die es der Beklagten erst ermöglichten, eine technische Prüfung durchzuführen. Sie habe ein Angebot mit einem rechnerischen Nachweis der Wärmedämmeigenschaften der Fenster- und Türelemente verlangt. Dessen Nichtvorlage führe zu einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und habe zwingend den Ausschluss zur Folge. Schließlich habe sie im Leistungsverzeichnis ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nichtvorlage des rechnerischen Nachweises bereits bei Angebotsabgabe zwingend zum Ausschluss führe. Eine Nachforderung entgegen dieser Selbstbindung hätte zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen Bietern geführt und die technische Prüfung der Angebote verzögert. Die von ihr bei Ausschreibung gemachten Vorgaben seien vor dem Hintergrund der auftraggeberischen Dispositionsbefugnis zu Recht erfolgt. Die Beklagte beantragt (GA 172, 196), unter Aufhebung des am 05.05.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 4 O 445/13 – die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt (GA 184, 185, 196), die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das ihr günstige erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 10.02.2016 (GA 196 - 198) Bezug genommen. B. Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte als Vergabestelle der Klägerin gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage 2016, § 311 Rn. 37 mwN) zum Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verpflichtet ist, weil sie diese zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat und sie sonst als preisgünstigste Bieterin den Zuschlag erhalten hätte. 1. Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin zu Unrecht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A bei der Vergabe nicht berücksichtigt. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ausgeführt, dass das Fehlen der rechnerischen Nachweise der Wärmedämmeigenschaften der einzelnen Fenster- und Türelemente keine einer Abänderung der Vergabeunterlagen vergleichbare Auslassung (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A) darstellt, sondern nur ein geforderter technischer Nachweis fehlt. Dessen Fehlen führt nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nur dann zum Ausschluss, wenn er nach Aufforderung nicht innerhalb einer Frist von 6 Tagen nachgeliefert wird. Von einer solchen Nachforderung hat die Beklagte zu Unrecht abgesehen. Ein zwingender Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A ist dann gegeben, wenn der Bieter Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat, § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Unter den Begriff „Vergabeunterlagen“ fallen gemäß § 8 Abs. 1 VOB/A das Aufforderungsschreiben sowie die weiteren Vertragsunterlagen, welche der Auftraggeber zur Angebotserstellung dem Bieter übermittelt hat, vgl. § 8 Abs. 3 bis Abs. 6 VOB/A. Sinn und Zweck des § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A ist es zum einen, vertragsrechtlich sicherzustellen, dass mit Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber der Vertrag in der Form und mit dem Inhalt zustande kommt, der durch ihn mittels der Vertragsunterlagen zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. Zum anderen soll gewährleistet sein, dass die Angebote miteinander derart vergleichbar sind, dass der Zuschlag tatsächlich auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird. Dies wäre nicht mehr gewährleistet, wenn jeder Bieter – unterschiedlich – Änderungen an den versandten Vergabeunterlagen vornehmen würde (Hertwig/Slawinski in Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 13 VOB/A, Rn. 46). Dabei ist der Begriff der „Änderungen“ weit zu verstehen. Er umfasst alle Eingriffe mit verfälschendem Ergebnis, sei es etwa durch Streichungen einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses, durch Hinzufügen von bisher nicht vorgesehenen Informationen oder durch Weglassen einer als Ausschlusskriterium gekennzeichneten, vertragswesentlichen Anforderung (Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 149 mwN). Allerdings ist auch der Begriff der Erklärungen und Nachweise in §§ 13 Abs. 1 Nr. 4, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A weit auszulegen und bezieht sich sowohl auf bieterbezogene Eigen- und Fremderklärungen als auch auf leistungsbezogene Angaben und Unterlagen (Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 13 VOB/A, Rn. 24; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Februar 2012 – 2 Verg 15/11 –, juris Rn. 35). Nicht hierunter fallen jedoch, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der Ausschlussgründe nach § 16 Abs. 1 VOB/A ergibt, solche Erklärungen und Nachweise, die bereits nach der vorrangigen Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zwingend bzw. nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A fakultativ zu einem Ausschluss führen. Denn § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A soll für solche Mängel keine Heilungsmöglichkeit bieten. Die Abgrenzung, ob es sich bei dem Fehlen von geforderten Erklärungen um eine § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A unterfallende unzulässige Änderung der Vertragsunterlagen, die nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A zwingend zum Ausschluss führt, oder um das Fehlen geforderter Erklärungen und Nachweise im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A, die nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern sind, handelt, richtet sich entscheidend danach, ob die geforderten Angaben die vertragsgegenständlichen Leistungen erst bestimmen und damit wesentlicher Vertragsbestandteil werden sollen – dann greift § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A ein – oder ob sie den Inhalt des Vertragsangebotes lediglich belegen oder außerhalb des eigentlichen Vertragstextes stehende Umstände - etwa Angaben zu Eignungskriterien - dokumentieren sollen – dann greift § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ein – (OLG Dresden, Beschluss vom 21. Februar 2012 – Verg 1/12 – ZfBR 2012, 504 f., juris Rn. 24; Vergabekammer Freistaat Thüringen, Beschluss vom 12. April 2013 – 250-4002-2400/2013-E-008-SOK –, juris Rn. 245 ff.; Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. August 2014 – 3 VK LSA 75/14 –, juris Rn. 45). Hiervon ausgehend stellt das Fehlen der rechnerischen Nachweise der Wärmedämmeigenschaften keine Änderung der Vergabeunterlagen dar, denn diese wirken sich nicht auf die Vertragsgestaltung durch den Zuschlagsbeschluss aus. Gegenstand des von der Klägerin vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnisses war die Fertigung von Fenster- und Türelementen, wobei sowohl die zu verwendenden Produkttypen als auch die Wärmedämmeigenschaften jeweils konkret vorgegeben waren. Soweit das Leistungsverzeichnis auch die Verwendung von gleichwertigen Produkttypen erlaubt hat, hat die Klägerin hiervon keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat sie in ihrem Angebot (GA 33) versichert, dass das vom Auftraggeber vorgeschlagene Produkt Inhalt ihres Angebotes ist. Mit der Angabe der entsprechenden Preise im Leistungsverzeichnis ist der Gegenstand des Angebotes der Klägerin klar und eindeutig festgelegt. Anders als die im Leistungsverzeichnis geforderten Hersteller- und Typenangaben, bei denen es sich um integrale Vertragsbestandteile handelt (Vergabekammer des Landes Brandenburg, Beschluss vom 06. August 2013 – VK 11/13 –, juris Rn. 56 f. mwN; Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. August 2014 – 3 VK LSA 75/14 –, juris Rn. 45), dienten die von der Beklagten geforderten rechnerischen Nachweise, wie die Beklagte selbst einräumt, dagegen nur der (leichteren) technischen Überprüfung, ob die angebotenen Fenster- und Türsysteme die entsprechenden Anforderungen erfüllen (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 09.01.2014 = GA 15), wirkten sich aber in keiner Weise auf die Vertragsgestaltung und insbesondere die angegebenen Preise aus. Denn welche Produkte zu verwenden sind, hat die Beklagte im Leistungsverzeichnis vorgegeben. Zwar hat sie auch gleichwertige Produkte zugelassen, die Klägerin hat hiervon jedoch keinen Gebrauch gemacht. Dass die von ihr vorgegebenen Produkte zu dem vorgegebenen Zweck ungeeignet sind, weil sie die erforderlichen Wärmedämmwerte nicht erreichen, behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat, dass für die Verglasung der zu verwendende Produkttyp teilweise nicht vorgegeben sei, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Denn abgesehen davon, dass die Art der Verglasung durchaus angegeben ist, enthält das Leistungsverzeichnis auch genaue Vorgaben bzgl. des geforderten g-Wertes, so dass kein Zweifel am genauen Vertragsinhalt besteht. Es kann deshalb keinesfalls von einem unvollständigen Angebot i.S.d. § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit b) ausgegangen werden, nur weil die geforderten Nachweise bzgl. der Wärmedämmwerte nicht beigefügt waren. Denn diese wirken sich auf den Inhalt des Angebots und die Preise in keiner Weise aus. Insbesondere wird der Inhalt des Angebots durch die Vorlage der rechnerischen Nachweise nicht näher konkretisiert, da sich die geforderten Wärmedämmwerte aus dem Leistungsverzeichnis selbst ergeben. Auch der Umstand, dass die einzelnen Angebote für die Beklagte leichter vergleichbar waren, wenn die rechnerischen Nachweise beigefügt waren, führt nicht dazu, dass das Angebot der Klägerin als unvollständig angesehen werden muss. Vielmehr war eine Vergleichbarkeit schon deshalb gegeben, weil dem Angebot der Klägerin die vorgegebenen Produkte zugrunde lagen. Zudem hätte eine kurzfristige Nachforderung die bessere Vergleichbarkeit hergestellt. Sinn der neu eingeführten Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist es gerade, die unter der bisherigen Rechtslage geltende und gelegentlich als unbillig empfundene Konsequenz, dass Bieter wegen zwar vermeidbarer, angesichts der in zahlreichen Vergabeverfahren geforderten Vielzahl von Erklärungen aber entschuldbarer und unter Umständen auch geringfügiger formaler Fehler aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden (Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teil A und Teil B, 5. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 44; Summa in jurisPK-Vergaberecht aaO. § 16 VOB/A Rn. 171). Die Beklagte hat sich deshalb pflichtwidrig verhalten, als sie das Angebot der Klägerin sofort ausgeschlossen hat, ohne die von ihr geforderten Nachweise zur Wärmedämmung vorher nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A unter Fristsetzung nachzufordern. Hierzu wäre sie, da keine anderen Ausschlussgründe ersichtlich oder dargetan sind, verpflichtet gewesen, denn bereits nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A steht die Nachforderung dann nicht im Ermessen des Auftraggebers (Opitz in Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, aaO., § 16 VOB/A Rn. 184). Die Beklagte hat die Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in den Vergabeunterlagen auch nicht wirksam ausgeschlossen. Offen bleiben kann, ob und inwieweit sie überhaupt berechtigt ist, die Anwendung der Vorschrift des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in den Vergabeunterlagen auszuschließen (verneinend Opitz aaO, § 16 VOB/A Rn. 184), denn aus den Ausschreibungsunterlagen ergab sich nicht mit ausreichender Deutlichkeit, dass die Nichtvorlage des rechnerischen Nachweises unter Wegfall der in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vorgesehenen Nachreichungsmöglichkeit den zwingenden sofortigen Ausschluss zur Folge haben sollte. Zwar hat die Beklagte im Leistungsverzeichnis darauf hingewiesen, dass die Nachweise bereits bei Angebotsabgabe dem Angebot beizufügen sind und die Nicht-Abgabe zum Ausschluss führt. Daraus ergab sich für den fachkundigen Bieter allerdings nur, dass es sich um geforderte Erklärungen und Nachweise handelte, deren Fehlen zum Ausschluss führte. Er konnte und musste danach aber davon ausgehen, dass hiermit lediglich die aus der VOB/A bekannte Regelung zur besonderen Warnung wiederholt werden sollte, zumal der Hinweis in der Ausschreibung, dass der rechnerische Nachweis innerhalb der Angebotsfrist vorzulegen ist, erst den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A für solche Erklärungen und Nachweise, die kein integraler Vertragsbestandteil sind, eröffnet (Summa in jurisPK-Vergaberecht aaO., § 16 VOB/A Rn. 174). Darüber, dass die Beklagte die in der VOB/A vorgesehene Nachreichungsmöglichkeit der Bieter ausschließen wollte, verhält sich ihr Hinweis jedoch nicht eindeutig (vgl. auch Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Februar 2012 – 2 Verg 15/11 –, juris Rn. 42). Entgegen der Auffassung der Beklagten führt diese Auslegung der Ausschreibungsunterlagen auch nicht zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der übrigen Bieter, denn diese wären ebenfalls befugt gewesen, etwa fehlende rechnerische Nachweise zu den Wärmedämmeigenschaften auf Anforderung kurzfristig nachzureichen. Eine solche Anforderung hätte auch nicht zu einer für die Beklagte nicht hinnehmbaren Verzögerung der technischen Prüfung der Angebote geführt, da die Frist für die Nachreichung mit 6 Kalendertagen sehr kurz bemessen ist, das Fehlen der rechnerischen Nachweise bei einer ersten formalen Prüfung bereits ins Auge fällt und die Nachforderung kurzfristig veranlasst werden kann. 2. Die weiteren Voraussetzungen für eine Erstattung des positiven Interesses liegen ebenfalls vor. Der Auftrag ist zum einen tatsächlich erteilt worden. Zum anderen hätte die Klägerin - da ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen wurde - den Zuschlag erhalten müssen. Denn der Preis war das alleinige Wertungskriterium und ihr Angebot war das Preisgünstigste. Zwar hat die Klägerin dies erstinstanzlich nicht substantiiert vorgetragen, das Landgericht hat ihr Vorbringen jedoch so verstanden und seine Entscheidung hierauf gestützt. Dies hat sich die Klägerin, die diese Entscheidung verteidigt, jedenfalls zu Eigen gemacht. Die Beklagte ist dem mit der Berufung nicht entgegengetreten. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer nicht mehr als 20.000 € beträgt. Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).